Ubezpieczenie odpowiedzialności w transakcjach M&A, często określane jako polisa W&I (gwarancji i indemnifikacji) lub R&W (oświadczeń i zapewnień) to produkt ubezpieczeniowy wywodzący się ze Stanów Zjednoczonych, a konkretniej z transakcji przeprowadzanych przez operujące tam fundusze private equity. Ubezpieczenie to zostało wprowadzone jako instrument zarządzania ryzykiem związanym z gwarancyjnym charakterem oświadczeń i zapewnień składanych kupującym przez sprzedających. Pierwsze tego typu instrumenty pojawiły się na amerykańskim rynku ubezpieczeniowym w latach osiemdziesiątych ubiegłego wieku. Od tego czasu ewoluowały, a do oferty ubezpieczycieli wprowadzony zostały szereg dodatkowych udogodnień (tzw. ulepszenia polisy W&I względem odpowiedzialności wynikającej z umowy sprzedaży, które ubezpieczyciele oferują za dodatkową składką), które mogą zostać wkomponowane w polisę W&I nabywaną w ramach danej transakcji. Zasadniczo można jednak powiedzieć, że ubezpieczenie W&I pozwala na prawie całkowite przeniesienie na ubezpieczyciela ryzyka związanego z odpowiedzialnością sprzedających za stan nabywanej (zbywanej) spółki lub aktywów.
1. Zalety ubezpieczenia odpowiedzialności w transakcjach M&A
W praktyce, przy ocenie atrakcyjności danej inwestycji, kupujący działają w oparciu o pewne oświadczenia i zapewnienia (w praktyce rynkowej zwane również coraz częściej „gwarancjami”) składane przez samego sprzedającego lub zarząd danej spółki, potwierdzające „jakość” i stan sprzedawanej spółki lub jej aktywów. Dokładna treść tych oświadczeń i zapewnień jest następnie negocjowana przez strony i odzwierciedlana w zawieranej przez nie umowie sprzedaży. Strona składająca ponosi odpowiedzialność wobec kupującego za ich niezgodność ze stanem faktycznym lub prawnym. Kluczową zaletą polisy W&I jest niewątpliwie to, że w przypadku przeprowadzonego w odpowiedni sposób procesu zawierania polisy chroni ona obie strony transakcji przed finansowymi konsekwencjami ewentualnych roszczeń wynikających z nieprawdziwości złożonych oświadczeń i zapewnień wynikających z okoliczności, które nie były znane na chwilę zawierania transakcji. Istnieje także możliwość żeby taka polisa zapewniała ochronę od ryzyk zidentyfikowanych przez kupującego w trakcie badania due diligence przeprowadzonego na potrzeby transakcji, a w konsekwencji zastępowała odpowiedzialność sprzedającego z tytułu tzw. indemnifikacji. Przede wszystkim polisa W&I pozwala więc na bardziej efektywne zarządzanie ryzykiem ponoszenia odpowiedzialności za złożone gwarancje i zidentyfikowane ryzyka, które, szczególnie w przypadku dużych transakcji, może okazać się znaczne.
Czytaj więcej:
Polisa W&I daje kupującemu dodatkowe zabezpieczenie (oparte na majątku ubezpieczyciela), zwiększając jego pewność i komfort co do stanu nabywanej spółki lub aktywów. Sprzedający z kolei zyskują możliwość ograniczenia lub nawet wyłączenia swojej odpowiedzialności po zamknięciu transakcji. Taka możliwość ma szczególne znaczenie w przypadku założycieli sprzedających rozwijany latami biznes i chcących w pełni skupić się na innych aktywnościach lub funduszy private equity wychodzących ze swoich inwestycji, które po sprzedaży aktywów chcą jak najszybciej przeprowadzić dystrybucję uzyskanych przychodów do swoich inwestorów.
Kolejną zaletą polisy W&I jest możliwość istotnego ułatwienia przebiegu procesu negocjacji pomiędzy stronami. Pozyskanie polisy W& zasadniczo pozwala bowiem na osiągnięcie zadowalającego kompromisu w kwestii zakresu i czasu trwania odpowiedzialności sprzedającego. Dzięki temu, transakcja może zostać sfinalizowana sprawniej, a strony mogą skoncentrować się na kluczowych aspektach biznesowych. Pozytywnie oddziałuje to na relacje między stronami, co może okazać się przydatne chociażby w przypadku pozostania założycieli w zarządzie spółki lub z mniejszościowym pakietem udziałów czy też akcji.
2. Konstrukcja polisy W&I
Rozróżnia się dwa typy polis W&I:
- polisa buy-side (polisa zawierana przez kupującego, gdzie świadczenie z ubezpieczenia otrzymuje kupujący), zdecydowanie najczęściej występująca na polskim rynku, oraz
- polisa sell-side (polisa zawierana przez sprzedającego, gdzie świadczenie z ubezpieczenia otrzymuje sprzedający), dużo rzadziej spotykana pomimo tego, że specyfika procesu jej pozyskania nie odbiega istotnie od tej z procesu pozyskania polisy buy-side.
Rzadsze występowanie polis sell-side jest zasadniczo spowodowane głównie preferencjami kupujących do bezpośredniego prowadzenia rozmów z ubezpieczycielem oraz brakiem konieczności podążania polisy buy-side za ustalonymi w umowie zasadami odpowiedzialności. Sam zakres polisy W&I standardowo obejmuje ochronę przed roszczeniami wynikającymi z nieprawdziwości oświadczeń i zapewnień (tj. ich naruszeń) wcielonych do polisy albo wprost z umowy sprzedaży w odniesieniu do oświadczeń i zapewnień składanych przez sprzedającego, albo z odrębnej umowy dotyczącej oświadczeń i zapewnień składanych przez zarząd spółki. Treść katalogu oświadczeń i zapewnień inkorporowanego do polisy w większości przypadków nie będzie tożsama z treścią katalogu z podstawowej umowy, ponieważ ubezpieczyciele zastrzegają w polisie szereg wyłączeń lub modyfikacji.
Takie wyłączenia i modyfikacje są rezultatem przeprowadzanej przez ubezpieczycieli oceny ryzyka w procesie tzw. underwritingu, na podstawie przeprowadzonego w transakcji badania due diligence. Celem procesu underwritingu jest zapewnienie ubezpieczycielowi satysfakcjonującego komfortu co do stanu spraw spółki. Do standardowych wyłączeń z zakresu ochrony ubezpieczeniowej zaliczyć można choćby szkody powstałe wskutek wojny, aktów terrorystycznych, ataków cybernetycznych, skażenia radioaktywnego, azbestu, broni biologicznej lub broni chemicznej. W odniesieniu do niektórych transakcji spodziewać można się również szczególnych wyłączeń zaproponowanych przez ubezpieczyciela ze względu na specyfikę sektora, w którym działa dana spółka lub biznes będące przedmiotem transakcji.
Konsekwencje prawne naruszenia oświadczeń i zapewnień zawartych w polisie W&I nie mają automatycznie charakteru tożsamego z konsekwencjami takich naruszeń w świetle umowy sprzedaży, jednak polisy W&I najczęściej zawierają postanowienia odzwierciedlające postanowienia zawarte w umowie sprzedaży. Wprowadzenie przez ubezpieczycieli na przestrzeni ostatnich lat szeregu dodatkowych udogodnień, chociażby takich jak możliwość ubezpieczenia utraconych korzyści lub możliwość pominięcia kwalifikatora wiedzy w treści oświadczeń i zapewnień na potrzeby polisy, pozwala na poszerzenie zakresu ochrony ubezpieczeniowej, oczywiście kosztem zwiększenia kwoty składki ubezpieczeniowej. Możliwe jest również ubezpieczenie samego tytułu do nabywanego prawa własności, jednak opcja ta jest znacznie bardziej popularna w przypadku nabywania nieruchomości niż własności udziałów lub akcji.
Do kluczowych elementów komercyjnych konstrukcji polisy należy deductible lub retention (udział własny), czyli kwota, do której ubezpieczyciel nie ponosi odpowiedzialności za roszczenia, wyrażona zwyczajowo w pewnym ułamku wartości całej transakcji, np. 0,5 proc. lub 1 proc. wartości transakcji. Oznacza to, że ubezpieczyciel nie ponosi odpowiedzialności za pierwsze roszczenia do ustalonej wysokości, która to odpowiedzialność pozostaje przy ubezpieczonym. Kwota ta stanowi udział własny ubezpieczonego w pokrywaniu ryzyka.
Kolejnym istotnym pojęciem jest limit of cover lub policy limit, czyli maksymalna kwota odszkodowania, jaką ubezpieczyciel może wypłacić w ramach danej polisy W&I. Limit ten jest ustalany indywidualnie dla każdej transakcji i może wynosić np. 10 proc., 20 proc. lub 30 proc. wartości transakcji. W przypadku transakcji o dużej wartości można się spotkać z piętrową konstrukcją polisy, gdzie kilku ubezpieczycieli łączy dzieli ryzyko szkody wyższych rozmiarów. W takiej sytuacji mamy do czynienia z polisą podstawową, która obejmuje największą część limitu odpowiedzialności oraz jedną lub więcej polisą typu excess, które niejako uzupełniają pokrycie ryzyka we właściwych częściach, aż do pełnej wartości limitu odpowiedzialności. De minimis natomiast to minimalna wartość pojedynczego roszczenia, które może być objęte ochroną ubezpieczeniową. Oznacza to, że ubezpieczyciel nie będzie wypłacał odszkodowania za roszczenia poniżej ustalonej kwoty de minimis, np. 50 tys. euro. Celem tej klauzuli jest wyeliminowanie drobnych roszczeń, które generowałyby nieproporcjonalne do ich wartości wysokie koszty administracyjne. Ustalenie właściwych poziomów deductible/retention, limit of cover/policy limit oraz de minimis ma kluczowe znaczenie dla konstrukcji polisy W&I. Co do zasady im większa jest atrakcyjność tych parametrów ubezpieczenia dla ubezpieczonego tym wyższą kwotę składki ubezpieczeniowej będzie należało uiścić.
3. Proces uzyskania ubezpieczenia W&I
Uzyskanie ubezpieczenia odpowiedzialności w transakcjach M&A jest procesem, który wymaga zaangażowania zarówno kupującego, jak i sprzedającego, a dodatkowo brokera ubezpieczeniowego, który wspiera strony przy pozyskaniu możliwie najszerszego pokrycia polisy. Kluczową rolę odgrywa tu przeprowadzenie dosyć szczegółowego badania due diligence w sposób który, dostarczy ubezpieczycielom niezbędnych informacji do oceny ryzyka i stworzenia odpowiedniej oferty, a także zapewni im komfort w udzieleniu polisy w jak największym stopniu satysfakcjonującej ubezpieczonego. Jednak nawet przeprowadzone w odpowiedni sposób badanie due diligence podlega zwyczajowym ograniczeniom, w szczególności co do jego zakresu i okresu, którego dotyczy, co niejednokrotnie wpływa na rozmowy z ubezpieczycielami i ewentualnie konieczność poszerzenia zakresu badania lub zaangażowania dodatkowych doradców (np. środowiskowych). Sam proces pozyskania polisy W&I rozpoczyna się od wstępnego wniosku złożonego przez kupującego lub sprzedającego. Następnie ubezpieczyciel wraz ze swoim doradcą prawnym przeprowadza analizę dokumentacji transakcyjnej i innych materiałów dostarczonych mu przez brokera współpracującego z daną stroną. Zwieńczeniem procesu underwritingu jest najczęściej underwriting call, czyli telekonferencja z udziałem osób odpowiedzialnych operacyjnie za dane obszary działalności spółki, a także doradców przeprowadzających badanie due diligence, w trakcie której dyskutowane są ogólne i bardziej szczególne pytania ubezpieczyciela dotyczące spółki i jej działalności. Na tej podstawie ubezpieczyciel dokonuje oceny ryzyka i przygotowuje propozycję pokrycia polisy, określając m.in. zakres ochrony, w tym wyłączenia lub modyfikacje niektórych oświadczeń i zapewnień, wysokość składki oraz pozostałe warunki polisy, w tym określa dostępność dodatkowych udogodnień. Pokrycie jest w następnym kroku przedmiotem negocjacji pomiędzy stronami, po czym ubezpieczyciel przygotowuje ostateczną wersję polisy, której plasowanie będzie zależało od uzgodnienia i podpisanie wiążącej dokumentacji transakcyjnej. Cały proces może zająć od kilku tygodni do kilku miesięcy, w zależności od stopnia złożoności transakcji i dostępności informacji.
W cyklu „Fuzje i przejęcia” opublikowaliśmy:
5 kwietnia – „Transakcje M&A – jak przygotować się do sprzedaży biznesu?”,
26 kwietnia – „Transakcje M&A – przekształcenia i reorganizacje spółek”,
17 maja – „Umowy gwarancyjne w transakcjach M&A”.
7 czerwca – „Odpowiedzialność sprzedającego w transakcjach M&A”.
Zdaniem auotrów
Aleksandra Kabać - adwokat oraz counsel w departamencie korporacyjnym kancelarii Rymarz Zdort Maruta
Szymon Rutecki - associate w departamencie korporacyjnym kancelarii Rymarz Zdort Maruta
Ubezpieczenie odpowiedzialności w transakcjach M&A stanowi interesujący element bezpiecznego i efektywnego przeprowadzenia transakcji M&A. Dzięki niemu strony mogą lepiej zarządzać ryzykiem, ułatwiać negocjacje i sfinalizować transakcję z większą pewnością. Duża popularność tego narzędzia wskazuje, że coraz więcej firm docenia jego wartość w procesie przejęcia. Proces pozyskania polisy W&I nie jest jednak prosty i wymaga zaangażowania wielu stron, stąd też jego właściwa koordynacja jest kluczowa dla zapewnienia jak najbardziej optymalnego rozwiązania. W procesie tym niebagatelną rolę odgrywa kompleksowe wsparcie prawne, które pozwala na wynegocjowanie polisy w sposób dopasowany do potrzeb ubezpieczonego, a także na zamknięcie transakcji z możliwie największym poczuciem bezpieczeństwa.
