Jakie są obowiązki zarządu związane z analizą zgłoszeniową i zawarciem umowy clean team? Jakie działania trzeba podjąć, by zapobiec gun-jumpingowi? Na pytania te postaram się odpowiedzieć w artykule.

Analiza zgłoszeniowa (multijurysdykcyjna)

- Cel analizy zgłoszeniowej

Analiza zgłoszeniowa (multijurysdykcyjna) jest niezbędnym elementem procesu M&A, który pozwala określić, które organy antymonopolowe muszą zostać powiadomione o planowanej transakcji.

Proces ten jest szczególnie istotny, gdy spółka przejmowana lub jeden z partnerów joint venture (JV) osiąga obroty w więcej niż jednym państwie.

Reklama
Reklama

- Przebieg analizy

Pierwszym krokiem w analizie jest identyfikacja jurysdykcji, w których obroty spółki przejmowanej (jednego z partnerów JV) mogą prowadzić do obowiązku zgłoszenia transakcji. W ponad 150 jurysdykcjach istnieją przepisy dotyczące zgłaszania zamiaru koncentracji, które mogą różnić się co do progów obrotowych oraz specyficznych wymogów. Nawet symboliczny obrót w niektórych krajach, takich jak Polska, Zjednoczone Emiraty Arabskie czy Maroko, może wywołać obowiązek zgłoszenia.

- Sankcje za brak zgłoszenia

Nieprzestrzeganie obowiązków zgłoszeniowych może prowadzić do poważnych konsekwencji. W takich państwach, jak USA, Francja oraz Polska, członkowie zarządu mogą być osobiście odpowiedzialni za brak zgłoszenia zamiaru koncentracji. W Polsce kara pieniężna może wynosić do 50-krotności przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, co stanowi istotne ryzyko finansowe.

Umowa clean team

- Definicja i cel umowy clean team

Umowa clean team jest kluczowym elementem w transakcjach M&A pomiędzy konkurentami. Reguluje ona zasady wymiany informacji wrażliwych, zabezpieczając jednocześnie interesy obu stron oraz chroniąc przed potencjalnymi naruszeniami antymonopolowymi.

- Zakres informacji wrażliwych

Informacje wrażliwe to dane, które mogą mieć istotny wpływ na konkurencję, takie jak aktualne i przyszłe ceny, rabaty, tożsamość klientów i dostawców, warunki dostaw, marże, koszty oraz strategie biznesowe. Nie istnieje zamknięty katalog takich informacji, co oznacza, że każda informacja musi być oceniana indywidualnie, z uwzględnieniem specyfiki branży.

- Zasady wymiany informacji

Umowa clean team powinna precyzować cel wymiany informacji wrażliwych, ustalać członków clean teamu oraz określać zasady wykorzystywania tych informacji.

Członkowie clean teamu nie mogą być osobami odpowiedzialnymi za prowadzenie konkurencyjnego biznesu i muszą wykorzystywać informacje wyłącznie w określonym celu, takim jak due diligence, negocjacje, przygotowanie okresu przejściowego i integracji, czy kontakt z właściwymi organami.

- Ryzyka związane z brakiem umowy clean team

Wymiana informacji wrażliwych niesie ze sobą ryzyko uznania, że strony zawarły antykonkurencyjne porozumienie, jeśli transakcja nie dojdzie do skutku. W Polsce za takie porozumienie członkowie zarządu mogą zostać ukarani karą pieniężną do 2 milionów złotych, a w niektórych krajach sankcje mogą obejmować również odpowiedzialność karną. W określonych sytuacjach organ antymonopolowy może także uznać, że wymiana informacji wrażliwych była formą gun-jumpingu.

Gun-jumping

- Definicja gun-jumpingu

Gun-jumping to niedokonanie zgłoszenia zamiaru koncentracji (np. z powodu nieprzeprowadzenia analizy zgłoszeniowej) lub przedwczesne przejęcie kontroli nad spółką przejmowaną przed uzyskaniem wymaganych zgód antymonopolowych.

Jest to poważne naruszenie przepisów antymonopolowych, za które mogą być nałożone surowe kary.

- Praktyki w okresie przejściowym

Do czasu uzyskania wszystkich wymaganych zgód antymonopolowych, spółka przejmowana musi samodzielnie prowadzić swoją działalność. Kupujący powinien ograniczyć swoje działania do ochrony wartości nabywanego biznesu. Przyznanie kupującemu zbyt szerokiego zakresu uprawnień w okresie przejściowym może być traktowane jako gun-jumping.

- Zakres uprawnień kupującego

W okresie przejściowym należy unikać nadmiernego wpływu kupującego na działania spółki przejmowanej. Przykłady ryzykownych działań to:

- prawa weta co do powoływania i odwoływania kierownictwa wyższego szczebla,

- ustalanie zbyt niskich progów kwotowych działań niewymagających zgody nabywcy,

- uzgadnianie strategii biznesowych,

- przekazywanie informacji wrażliwych.

- Sankcje za gun-jumping

Organy antymonopolowe mogą nałożyć kary za gun-jumping zarówno na przedsiębiorców, jak i członków zarządu. Sankcje mogą być analogiczne do tych za niedokonanie zgłoszenia zamiaru koncentracji, obejmując zarówno kary pieniężne, jak i odpowiedzialność karną w niektórych jurysdykcjach.

Przykłady orzecznictwa

- Orzecznictwo Komisji Europejskiej i sądów unijnych

W ostatnich latach Komisja Europejska oraz sądy unijne coraz częściej analizują przypadki wymiany informacji wrażliwych i gun-jumpingu. Przykładowo, w sprawie Altice/PT Portugal, Komisja Europejska nałożyła kary w wysokości 124,5 miliona euro za przedwczesne przejęcie kontroli i wymianę informacji wrażliwych przed uzyskaniem zgód antymonopolowych (kwota kar została nieznacznie obniżona przez sądy unijne).

Wnioski i rekomendacje dla członków zarządu

Przy prowadzeniu transakcji M&A członkowie zarządu muszą zachować najwyższą staranność, aby zapewnić zgodność z przepisami antymonopolowymi. Kluczowe rekomendacje obejmują:

1. Przeprowadzenie analizy zgłoszeniowej (multijurysdykcyjnej): upewnienie się, że wszystkie wymagane zgłoszenia zostaną złożone w odpowiednich jurysdykcjach;

2. Zawarcie umowy clean team: zapewnienie, że wymiana informacji wrażliwych odbywa się zgodnie z przepisami i ograniczona jest do niezbędnego minimum;

3. Unikanie gun-jumpingu: przestrzeganie zasad prowadzenia działalności spółki przejmowanej do czasu uzyskania wszystkich wymaganych zgód antymonopolowych.

Znaczenie zgodności z przepisami

Przestrzeganie przepisów antymonopolowych jest kluczowe dla sukcesu transakcji M&A. Naruszenia mogą prowadzić do surowych sankcji finansowych i karnych, a także zaszkodzić reputacji przedsiębiorstwa. Dlatego też, członkowie zarządu powinni współpracować z doświadczonymi prawnikami i ekspertami ds. zgodności, aby zapewnić pełne przestrzeganie obowiązujących przepisów.

Zdaniem autora

Damian Kopera - adwokat, kieruje Praktyką Prawa Konkurencji i Ochrony Konsumentów w kancelarii JDP

Transakcje M&A, zwłaszcza te transgraniczne, są złożonymi procesami, które niosą za sobą liczne ryzyka antymonopolowe. Członkowie zarządu muszą być świadomi tych ryzyk i zawczasu podejmować odpowiednie kroki, aby zapewnić zgodność z przepisami. Przeprowadzenie analizy multijurysdykcyjnej, zawarcie umowy clean team oraz zachowanie ostrożności w okresie przejściowym są kluczowymi elementami, które mogą zapobiec naruszeniom antymonopolowym i zapewnić pomyślne przeprowadzenie transakcji M&A.