Wykonawca może występować w postępowaniu samodzielnie, a także jako jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum lub spółki cywilnej. Jeśli wykonawca ubiega się samodzielnie o udzielenie zamówienia publicznego i ma trudności ze spełnieniem warunków udziału w postępowaniu, by je spełnić, może skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) uprawnienie stanowi ułatwienie udziału w postępowaniu dla wykonawcy, którego zdolności techniczne lub zawodowe oraz sytuacja ekonomiczna lub finansowa nie pozwalają na zupełnie samodzielny udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwość skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego wiąże się jednak z nałożeniem na wykonawcę korzystającego z tych zasobów szeregu obowiązków, w tym m.in. przedłożenia zamawiającemu odpowiednich dokumentów dotyczących podmiotu udzielającego zasobów. Wymagane ustawą dokumenty pozwalają zamawiającemu na dokonanie oceny podmiotowej także w odniesieniu do podmiotu trzeciego.

Czy zakres przesłanek wykluczenia podmiotu trzeciego jest zbieżny z zakresem określonym dla wykonawcy?

Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych (Pzp) zamawiający ocenia, czy udostępnione wykonawcy zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu określone w dokumentacji postępowania podstawy wykluczenia.

Zarówno wykonawca, jak również podmiot udostępniający zasoby są oceniani pod kątem wystąpienia wobec nich tych samych przesłanek wykluczenia.

 Kto odpowiada za działania lub zaniechania podmiotu trzeciego?

O ile przepisy ustawy Pzp nie odnoszą się wprost do odpowiedzialności wykonawcy za działania bądź zaniechania podmiotu udostępniającego mu swoje zasoby, o tyle w przypadku, gdy wykonawca polega na takich zasobach w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie ma podstaw prawnych, aby uznać, iż wykonawca nie ponosi skutków wadliwego działania takiego podmiotu.

Odmienna ocena w zakresie skutków prawnych wykonawcy występującego jako konsorcjum od wykonawcy, który polega na zasobach podmiotu trzeciego, prowadziłaby wprost do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, w szczególności, jeżeli ocena ta dotyczy informacji nieprawdziwych lub informacji wprowadzających w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp).(tak.: wyrok KIO z 14 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 251/24).

Obowiązek przedłożenia oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie przesłanek wykluczenia

Ustawa nakłada na wykonawcę korzystającego z zasobów obowiązek złożenia wraz z oświadczeniem stanowiącym zobowiązanie do udostępnienia zasobów, także oświadczenie tego podmiotu, potwierdzające brak podstaw jego wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Powyższe oznacza, że wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia wraz z ofertą stosownego oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu przez ten podmiot wykluczeniu z postępowania i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które w przypadku postępowania prowadzonego powyżej progów unijnych składane jest na formularzu JEDZ.

W przypadku wskazania w treści SWZ jedynie obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, wykonawca/y i podmioty udostępniające zasoby składają na formularzu JEDZ stosowne oświadczenia jedynie w tym zakresie.

W sytuacji przewidzenia przez zamawiającego także fakultatywnych przesłanek wykluczenia, podmioty te zobowiązane są do złożenia na składanym przez siebie formularzu JEDZ stosownych oświadczeń dotyczących także przesłanek określonych w treści art. 109 ust. 1 Pzp (wprost wskazanych w treści SWZ).

Zamawiający jest m.in. uprawniony do wskazania w SWZ przesłanek wykluczenia, o których mowa w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp dotyczących wprowadzenia zamawiającego w błąd, jak również treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, odnoszącym się do dotychczasowej historii kontraktowej wykonawcy.

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp reguluje obowiązek informowania zamawiającego o wystąpieniu w przeszłości po stronie wykonawcy sytuacji możliwych do zakwalifikowania jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, wynikającego z poprzedniej umowy o udzielenie zamówienia publicznego lub koncesji, skutkującego wypowiedzeniem lub odstąpieniem od umowy, odszkodowaniem, wykonaniem zastępczym lub realizacją uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

WAŻNE!

Zakres informacji, które powinny zostać przedstawione zamawiającemu w związku ze zrealizowanymi przez wykonawcę zamówieniami i umowami, powinien być powiązany z brzmieniem przesłanek wykluczenia, które odwołują się do pewnych sankcji związanych z procesem realizacji umowy.

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie podlega wykładni rozszerzającej. Wykonawca nie może zatem ponosić innych negatywnych konsekwencji niż te okoliczności, które wprost zostały wskazane w tym przepisie, w sytuacjach innych niż te, których stan faktyczny może zostać zakwalifikowany jako wypełniający daną przesłankę.

Pomimo ścisłego rozumienia przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wykonawcy są obowiązani do przedstawienia zamawiającemu stosownych informacji. Obowiązek ten wynika z faktu, że tylko zamawiający jako organizator postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest władny podejmować decyzje i dokonywać oceny przekazanych przez wykonawcę informacji i okoliczności w odniesieniu do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Wykonawca nie może być sędzią we własnej sprawie

Wykonawca jest zobowiązany jedynie do przedstawienia stosownych informacji, a nie jest podmiotem uprawnionym do samodzielnego decydowania, jakie umowy czy inne okoliczności wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wpisują się lub nie w brzmienie przesłanki, o której mowa w treści tego przepisu oraz czy ich wystąpienie w przeszłości jest równoznaczne z aktualizacją jego obowiązku do udostępnienia zamawiającemu stosownych informacji na ten temat. Powyższe odnosi się także do podmiotu trzeciego.

Wykonawca (podmiot trzeci), który nie odpowiada zgodnie z prawdą na sformułowane w JEDZ pytania oraz nie informuje zamawiającego o zdarzeniach istotnych z punktu widzenia treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wprowadza zamawiającego w błąd, a w konsekwencji podlega wykluczeniu.

Zarówno wykonawca jak i podmiot trzeci jest zobowiązany do udzielenia w treści JEDZ odpowiedzi zgodnych z prawdą, sformułowanych w sposób jednoznaczny. Odczucia tych podmiotów o charakterze ściśle subiektywnym są bez znaczenia dla ich ewentualnej odpowiedzialności.

Szczególny charakter dokumentu JEDZ

JEDZ jest to dokument o stanowczym charakterze z uwagi na rodzaj oświadczeń składanych zamawiającemu przy jego użyciu. Wykonawca jest uprawniony do zaznaczenia w treści JEDZ odpowiedzi TAK lub NIE, jednak należy podkreślić, że w sytuacji zaznaczenia odpowiedzi NIE, wykonawca nie daje zamawiającemu możliwości przeprowadzenia stosownego osądu, czy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania umowy, mimo zaistnienia sytuacji, której dotyczy pytanie wskazane w JEDZ (tak.: wyrok KIO z 28 listopada 2022 r. sygn. KIO 2960/22).

Obowiązek przedstawienia zamawiającemu wszystkich niezbędnych informacji, umożliwiających dokonanie przez ten podmiot samodzielnej oceny lub uruchomienie procedury "samooczyszczenia", jest związany bezpośrednio z nałożeniem na wykonawców i podmioty trzecie występujące w postępowaniu, zwiększonych rygorów w zakresie zachowania przez nie należytej staranności.

Wykonawca i podmioty trzecie będące profesjonalistami mają obowiązek informować zamawiającego w dokumencie JEDZ - a najpóźniej w oświadczeniu do którego złożenia zostaną wezwani przez zamawiającego – o fakcie nałożenia kar umownych, odstąpienia od umowy lub wystąpienia innych sytuacji, wynikających z treści przepisu art.109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zaniechanie temu obowiązkowi może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, co wyczerpuje przesłanki podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp.

Decyzja odnośnie zakwalifikowania danego zaniechania przedstawienia stosownych informacji (albo złożenia nieprawdziwych oświadczeń) przez podmiot zobowiązany, jako sytuacji wypełniającej przesłankę wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 8 lub art. 109 ust.1 pkt 10 Pzp powinna zostać dokonana pod kątem skutków, jakie przedstawione informacje wywarły w odniesieniu do działań zamawiającego.

Z zestawienia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wynika, że do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wystarczającym jest, aby przedstawione informacje cechowały się zdolnością do wprowadzenia w błąd. W odniesieniu przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający musi zostać skutecznie wprowadzony w błąd.

 Odwrócona zasada ograniczonego zaufania

Pomimo, że wykonawca korzystający z zasobów może pozostawać w dobrej wierze co do treści oświadczeń i dokumentów przedkładanych przez podmiot trzeci, z którego zasobów korzysta, to opieranie się jedynie na twierdzeniach tego podmiotu, bez ich należytej weryfikacji, jest zachowaniem charakteryzującym się wysokim stopniem ryzyka.

W przypadku korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca przyjmuje na siebie odpowiedzialność za ewentualne złożenie przez podmiot trzeci oświadczeń nieodpowiadających prawdzie lub nieujawnienie zamawiającemu wszystkich wymaganych prawem informacji, koniecznych do weryfikacji jego sytuacji podmiotowej. Pomimo, że podmiotem faktycznie wprowadzającym w błąd zamawiającego jest w takiej sytuacji podmiot trzeci, formalnie będzie nim także wykonawca.

Pierwszy odcinek z cyklu „Zamówienia publiczne” – „Jak uniknąć ryzyka wykluczenia z przetargu wypełniając JEDZ?” opublikowaliśmy 20 września.

Zdaniem autorki

Justyna Góźdź, Radca prawny w Zespole Prawa Zamówień Publicznych Kancelarii JDP

Nadmierne zaufanie do podmiotów udostępniających zasoby może skutkować negatywnymi konsekwencjami po stronie wykonawcy. Niedochowanie należytej staranności implikuje ryzyko wykluczenia z postępowania oraz aktywowania wobec wykonawcy zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne.

Pomimo, iż wykonawca ma prawo liczyć na to, że podmioty trzecie przestrzegają przepisów prawa, a składane przez nich oświadczenia odpowiadają prawdzie, to zasada ograniczonego zaufania w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ulega modyfikacji. Aby wykonawcy nie został postawiony zarzut niezachowania należytej staranności –zawsze powinien on weryfikować oświadczenia i dokumenty pochodzące od podmiotu trzeciego. W końcu niebezpodstawnie mówi się, że kontrola jest podstawą zaufania.