Spośród 3963 odwołań wniesionych do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 2023 r. aż 288 dotyczyło postępowań na realizację usług w zakresie gospodarowania odpadami. Przedmiotem wielu z tych spraw było niezgodne z prawem ukształtowanie treści dokumentów zamówienia. W takich przypadkach częste są spory wynikające ze specyfiki branży odpadowej, w szczególności dotyczące odpowiedzialności wykonawcy za osiąganie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (dalej: poziomów recyklingu) i związanych z nimi kar umownych. Radykalny wzrost poziomów recyklingu do osiągnięcia – 45 proc. wagowo w 2024 r. i aż 55 proc. w 2025 r. – powoduje, że wykonawcy walczą przed KIO o wykreślenie tego obowiązku oraz kar umownych lub chociaż o obniżenie kar o połowę, aby równomiernie rozłożyć ryzyko między stronami.

Przeniesienie obowiązku

Gminy, które na mocy art. 3b ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: u.c.p.g.) zostały zobowiązane do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych na określonym w ustawie poziomie, przenoszą ten obowiązek na wykonawców usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Jednocześnie zamawiający obwarowują obowiązek osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu karami umownymi. Takie kary najczęściej odpowiadają swoją wysokością administracyjnym karom pieniężnym nakładanym na gminę na mocy art. 9z ust. 2a u.c.p.g., które obliczane są jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku i brakującej masy odpadów niezbędnej do osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu.

Trzeba podkreślić, że ustawodawca zdaje sobie sprawę z trudności związanych z osiąganiem poziomów recyklingu, dlatego na mocy ustawy z 21 listopada 2024 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi oraz niektórych innych ustaw wprowadził do u.c.p.g. przepis art. 12b określający szczególne zasady obliczania administracyjnych kar pieniężnych za 2024 r. i 2025 r. Na mocy tego przepisu wysokość kar obniżono o połowę. Nowa regulacja nie oznacza jednak, że kary umowne dla wykonawcy również ulegną odpowiedniemu zmniejszeniu.

Zgodnie z dominującą linią orzeczniczą dopuszczalne jest, aby gmina, na której spoczywa obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu, zlecając podmiotom wykonującym bezpośrednio zakres zadań związanych z gospodarką odpadami, oczekiwała od nich osiągnięcia tych przedziałow na takim samym poziomie, jaki został nałożony na gminę. Jako przykład można wskazać wyrok z 22 czerwca 2020 r. (KIO 1015/20, 1016/20, 1018/20, 1023/20, 1024/20), gdzie Izba uznała, że „nie może zatem dziwić, że gmina organizując odbieranie odpadów komunalnych przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obciąża wykonawcę takiego zamówienia obowiązkiem, którym sama została przez ustawodawcę obciążona. W tym kontekście przeniesienie do opisu przedmiotu zamówienia wskaźnika w wysokości określonej w u.c.p.g. nie stanowi per se naruszenia jakiegokolwiek przepisu prawa”. Zbieżne stanowisko wyrażone zostało w wyroku z 7 stycznia 2020 r. (KIO 2547/19), w którym Izba przyjęła, że „Jeżeli gmina może powierzyć (a w zasadzie musi) wykonanie określonego zadania podmiotowi zewnętrznemu, to musi mieć także możliwość zapewnienia sobie należytej realizacji takiego zadania. Prawidłowość zaś wykonania przedmiotu umowy przejawia się w skutecznej gospodarce odpadami prowadzonej w sposób selektywny. Temu właśnie celowi służy przewidzenie we wzorze umowy kar umownych za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Niewątpliwie bowiem, to wykonywanie przez wykonawcę określonych obowiązków ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką odpadów i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Podmiot faktycznie realizujący obowiązki gminy nie może być zwolniony z odpowiedzialności”.

Co (nie) zależy od wykonawcy

Taka praktyka zamawiających budzi jednak wątpliwości, gdyż osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu nie zależy wyłącznie od wykonawcy realizującego usługi na rzecz gminy. Przedsiębiorcy kwestionujący obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu argumentują, że zadanie to jest utrudnione z uwagi na to, że nie mają oni wpływu ani na ilość, ani na rodzaj odpadów, które zostaną wytworzone przez mieszkańców. Do tego należy dodać niską jakość segregacji odpadów u źródła. Nie bez znaczenia jest także okoliczność, że nie wszystkie odpady selektywnie gromadzone mogą zostać poddane recyklingowi. Wynika to nie tylko z właściwości fizykochemicznych odpadów, ale także braku rentowności procesów przetwarzania określonych frakcji. Trzeba również uwzględnić, że właściciele nieruchomości mogą przekazywać odpady także do innych miejsc zbierania odpadów na terenie gminy lub poza nią, takich jak punkty skupu surowców wtórnych, butelkomaty czy zbiórki akcyjne w szkołach itp.

Nie można też zapominać, że znaczenie dla możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu ma całokształt systemu gospodarki odpadami w kraju. Problemem jest niewystarczająca liczba recyklerów, luka inwestycyjna w zakresie instalacji przetwarzania odpadów, brak wdrożenia systemu rozszerzonej odpowiedzialności producenta czy niedostateczne regulacje w zakresie ekoprojektowania. Nie można także pomijać wątpliwości interpretacyjnych co do metod obliczania osiągniętego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, np. co do odpadów poddanych kompostowaniu w przydomowych kompostownikach czy też materiałów powstających w wyniku termicznego przekształcenia, które utraciły status odpadów i zostały wykorzystane w przemyśle budowlanym.

Wykonawcom nie przysługują instrumenty, jakimi można oddziaływać na zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów, którymi dysponuje gmina. Chodzi tu nie tylko o stosowanie zachęt ekonomicznych, ale przede wszystkim o sankcjonowanie nieprawidłowości w realizacji obowiązku selektywnego gromadzenia odpadów. W praktyce wielu mieszkańców ignoruje obowiązek selektywnej zbiórki odpadów, co przekłada się bezpośrednio na możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu. Bez działań podejmowanych przez gminy nie jest możliwa zmiana negatywnych nawyków mieszkańców. Niestety większość zamawiających w ogóle nie wszczyna postępowań administracyjnych w przedmiocie nałożenia opłaty podwyższonej za brak segregacji odpadów komunalnych.

Brakuje odpowiednich regulacji

Osiągnięcia poziomów recyklingu nie ułatwiają także przepisy, które obligują podmiot odbierający odpady w przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych do odebrania ich jako niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Brak jest regulacji, które sankcjonowałyby umieszczanie odpadów surowcowych w pojemnikach na odpady zmieszane. De lege ferenda należy postulować wprowadzenie regulacji, które będą przekładały się na ograniczenie deponowania odpadów surowcowych w pojemnikach na odpady zmieszane. W tym zakresie warto wskazać, że niektóre gminy wprowadzają przepisy prawa miejscowego obejmujące omawiany problem. Przykładowo w uchwale Rady Miejskiej Wrocławia z 23 lipca 2020 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku wprowadzono przepis określający warunki uznania, że odpady zbierane są w sposób selektywny. Reguluje on nie tylko obowiązek selektywnego zbierania odpadów poszczególnych frakcji i dopuszczalny odsetek zanieczyszczeń, ale także wskazuje, że udział niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych odebranych z nieruchomości w łącznej objętości wszystkich odbieranych z nieruchomości odpadów nie może przekraczać 45 proc. W sytuacji, gdy udział odpadów zmieszanych w ogólnym strumieniu odbieranych odpadów przekracza tę wartość, brak jest możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu w oczekiwanym stopniu. Ze strumienia odpadów zmieszanych można bowiem wysortować zaledwie kilka procent surowców, przy czym wielu recyklerów odmawia przyjęcia takich odpadów do przetworzenia.

Liczą się tylko odpady objęte zamówieniem

Zamawiający nie może przenosić na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu w odniesieniu do wszystkich odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie gminy, w szczególności w odniesieniu do odpadów nieobjętych zamówieniem. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien zatem uwzględnić, że mieszkańcy mają możliwość przekazywania odpadów nadających się do recyklingu do punktów skupu i innych miejsc zbierania odpadów lub prowadzenia przydomowych kompostowników, co przekłada się na obniżenie możliwości osiągnięcia poziomów przez wykonawcę realizującego usługę. Jeżeli odpady zdatne do recyklingu nie trafiają do strumienia odpadów odbieranych w ramach zamówienia, to wykonawca ma ograniczone możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu. To w istocie paradoks, który wynika z prospołecznej aktywności mieszkańców i zachęt gmin. Ta okoliczność powinna jednak zostać przez zamawiających uwzględniona na etapie przygotowywania dokumentacji postępowania. Oznacza to, że zamawiający powinien ustalić poziom recyklingu, jaki ma osiągnąć wykonawca, uwzględniając rodzaj frakcji objętych przedmiotem zamówienia oraz ich zdatność do recyklingu.

Skutki systemu kaucyjnego

Jest to szczególnie istotne w obliczu systemu kaucyjnego, który ma zacząć obowiązywać w Polsce od 1 października 2025 r. System ten obejmie jednorazowe butelki z tworzyw sztucznych o pojemności do 3 l, szklane butelki wielokrotnego użytku do 1,5 l oraz metalowe puszki o pojemności do 1 l. Idea systemu polega na nałożeniu dodatkowych opłat na towary objęte kaucją, którą będzie można odzyskać, zwracając puste opakowanie. Odpady nadające się do recyklingu tym samym znajdą się poza masą odpadów odbieranych w ramach przedmiotu zamówienia. W efekcie wprowadzonych zmian dojdzie do zmniejszenia ogólnej masy odebranych i zagospodarowanych przez wykonawców odpadów, a jednocześnie zwiększy się stosunek masy odpadów zmieszanych, zasadniczo nienadających się do recyklingu, do odpadów selektywnie gromadzonych. Jeszcze bardziej utrudnione stanie się więc osiąganie przez wykonawców poziomów recyklingu na takim samym poziomie, jaki mają osiągnąć gminy. Warto w tym miejscu przytoczyć treść uzasadnienia wyroku Izby z 5 października 2022 r. (KIO 2468/22), w którym słusznie zauważono: „poziomy recyclingu wykazywane tym samym wzorem dla gminy, jak i dla odwołującego, ale odnoszące się do zupełnie inaczej ustalonych wartości nie będą tożsame. Rację ma zatem odwołujący, że może być tak, że zamawiający z nadwyżką spełni poziomy recyclingu i kary ustawowej nie zapłaci, a odwołujący nie osiągnie wymaganych poziomów i mimo braku szkody po stronie zamawiającego będzie musiał zapłacić karę umowną”. Teza ta bezsprzecznie potwierdza konieczność dopasowania wymagań w zakresie poziomów recyklingu stawianych wykonawcom w OPZ.

Zmiana linii orzeczniczej KIO

Warto odnotować, że w ostatnim czasie zmieniła się dotychczasowa linia orzecznicza KIO. Coraz częściej pojawiają się wyroki uwzględniające sytuację przedsiębiorców, w szczególności w związku z planowanym wejściem w życie systemu kaucyjnego. Jak słusznie zauważono w wyroku z 14 listopada 2023 r. (KIO 3176/23), „Wykonawca nie może odpowiadać w stopniu przewidzianym przez Zamawiającego za brak osiągniętych poziomów recyklingu, ponieważ ich osiągnięcie zależy od wielu czynników, które w większości przypadków są całkowicie niezależne od wykonawcy”. Z kolei w wyroku z 31 stycznia 2024 r. (KIO 102/24), w którym co prawda nie uwzględniono żądania wykreślenia z projektu umowy postanowienia przewidującego karę umowną za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, ale nakazano zamawiającemu obniżenie ich wysokości o połowę, przedstawiono następującą argumentację: „Izba zgadza się przy tym z Odwołującym, że wykonawca odbierający i zagospodarowujący odpady nie ma wpływu na szereg okoliczności, od których zależny jest ostatecznie osiągnięty poziom recyklingu. W szczególności wykonawca nie ma wpływu na rzetelność segregowania odpadów przez ich wytwórców, czyli głównie – mieszkańców gminy, na obowiązujące przepisy prawa, w tym na sposób obliczania masy odpadów poddanych recyklingowi według zasad z rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, czy też na sposób funkcjonowania w Polsce od 2025 r. systemu kaucyjnego, który z dużym prawdopodobieństwem pozbawi wykonawców dostępu do strumienia odpadów najbardziej nadających się do recyklingu”.

W dalszej części uzasadnienia tego wyroku podniesiono, że „Zamawiający przewidział kary umowne w wysokości odpowiadającej karom pieniężnym, jakie mogą być na niego nakładane w razie nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu (art. 9z ust. 2a u.c.p.g.). Sytuacja Zamawiającego i wykonawcy realizującego niniejsze zamówienie nie jest jednak taka sama. Po pierwsze, zgodnie z obecnie przewidywanymi zasadami funkcjonowania systemu kaucyjnego odpady objęte tym systemem Zamawiający będzie mógł wliczyć sobie do poziomu recyklingu, podczas gdy wykonawca nie będzie miał takiej możliwości. To powoduje, że w przypadku Zamawiającego ryzyko nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, a w efekcie – bycia obciążonym karą pieniężną, jest znacznie mniejsze niż w przypadku wykonawcy. Po drugie, zgodnie z przywołanymi przez Odwołującego przepisami, tj. art. 9ze u.c.p.g. oraz art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. Zamawiający może też ubiegać się o zawieszenie, a następnie umorzenie kary pieniężnej za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu lub o odstąpienie od jej nałożenia, a tym samym może uniknąć tej kary, jeżeli ziszczą się przesłanki zawarte w ww. przepisach (podjęcie działań naprawczych, usunięcie przyczyn nałożenia kary, brak zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi oraz środowiska). Powyższe korzystne dla Zamawiającego możliwości, w myśl postanowień projektu umowy, nie wpłyną jednak na podstawę naliczenia kary umownej wykonawcy. Biorąc zatem pod uwagę wszystkie wyżej wskazane okoliczności, tj. brak wpływu wykonawcy na jakość segregacji odpadów na terenie gminy, na wymagania recyklerów i sposób kwalifikacji odpadów jako poddanych recyklingowi, czy wreszcie na przewidywany sposób działania systemu kaucyjnego i jego skutki oraz możliwość uniknięcia kary związanej z osiąganiem poziomów recyklingu przez Zamawiającego, ale brak takiej możliwości po stronie wykonawcy, należy stwierdzić, że ryzyka nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu nie zostały w niniejszym postępowaniu właściwie rozłożone pomiędzy Zamawiającego i wykonawcę. W świetle bowiem ww. okoliczności nie jest uzasadnione, aby kara umowna w wysokości odpowiadającej ewentualnej karze pieniężnej nakładanej na Zamawiającego obciążała w całości wykonawcę. Jest to sprzeczne zarówno z zasadami współżycia społecznego (art. 5 k.c.), jak i z zasadą swobody umów (art. 3531 k.c.)”.

Z przywołanego orzecznictwa wynika, że niedopuszczalne jest rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym, a kary powinny zostać podzielone między obie strony umowy. Dalsze oczekiwanie, że wykonawca osiągnie poziom recyklingu na takim samym poziomie, jaki ma osiągnąć gmina, i naliczanie kar umownych, skutkować będzie przeniesieniem się przedkontraktowych sporów rozpoznawanych przez KIO na spory toczone przed sądami powszechnymi po zakończeniu realizacji umowy. Skutek tych działań będzie jeden – wzrost cen za odbiór i zagospodarowanie odpadów, które ostatecznie obciążą mieszkańców. Istotne jest więc, by gminy wsłuchały się w racje wykonawców i przemyślały sposób stawiania wymagań w zakresie poziomów recyklingu. Być może rozwiązaniem problemu byłoby określenie oczekiwanych poziomów recyklingu dla każdej z frakcji odpadów z osobna – tak jak nakazała to Izba w wyroku z 26 października 2022 r. (KIO 2666/22). Wyrok ten dotyczył wprawdzie zamówienia podzielonego na siedem części, jednak wydaje się, że zasadne byłoby ustalenie możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu z uwzględnieniem specyfiki poszczególnych frakcji odpadów.

Komentarz

dr Anna Banaszewska - adwokat, wspólnik w Kancelarii Prawnej BGB z Wrocławia, członek Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych

Obowiązkiem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia tak, aby jego wykonanie było możliwe, a skutki niewykonania nie były niewspółmiernie dotkliwe dla wykonawcy. Należy rozważyć, czy przeniesienie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu, który na mocy u.c.p.g. spoczywa na gminie, jest w ogóle dopuszczalne. Zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Również kara umowna może być naliczana wyłącznie w sytuacji, w której niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi następuje z winy wykonawcy. Tym samym zamawiający powinni zrewidować swoje dotychczasowe podejście do wymagań stawianych wykonawcom w zakresie obowiązków osiągniecia poziomów recyklingu.