W kontekście umów publicznych, EPC to skrót angielskojęzycznego terminu Energy Performance Contracting. Polska nazwa EPC to umowa o poprawę efektywności energetycznej. Umowy te są realizowane na podstawie ustawy z 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej. W ramach tej umowy, firma świadcząca usługi energetyczne lub dostarczająca innych środków poprawy efektywności energetycznej, gwarantuje wypracowanie oszczędności w kosztach energii. To właśnie z tych oszczędności finansowane jest wynagrodzenie przedsiębiorcy. Proste? Proste i efektywne!

Casus EPC

W celu zobrazowania mechanizmu umowy EPC, warto posłużyć się uproszczonym przykładem. Na te potrzeby, przedstawmy sytuację starego szpitala, który chce wygenerować oszczędności na ogrzewaniu. Dlatego wchodzi we współpracę przedsiębiorcą, tzw. firmą ESCO ( ang. Energy Service Company).

Czytaj więcej:

Kilka sposobów na biznes z podmiotem publicznym
Biznes Kilka sposobów na biznes z podmiotem publicznym

Pro

PRZYKŁAD:

1) Koszty ogrzewania szpitala wynoszą 250 tys. zł rocznie.

2) Kwotę tę można zmniejszyć o 20 proc. stosując termomodernizację i kolejne 15 proc. instalując system zarządzania energią, montując nowoczesne termostaty na grzejniki, regulując okna, szkoląc pracowników z podstawowych zasad oszczędzania ciepła.

3) Koszt termomodernizacji wyniesie 800 tys. zł, a instalacji kolejne 75 tys. zł. Zaś koszt utrzymywania wyniesie 100 tys. zł.

4) Szpital nie dysponuje takimi środkami, więc decyduje się podpisać umowę EPC z firmą ESCO.

5) Firma ESCO zapewniła środki finansowe na przeprowadzenie modernizacji.

6) Przez 15 lat szpital będzie płacił firmie ESCO co roku opłatę w określonej w umowie EPC wysokości. W konsekwencji szpital uzyskuje rozłożenie kosztów modernizacji na „raty”, które jest w stanie spłacać dzięki osiągniętym oszczędnościom w zużyciu energii.

7) W przypadku, gdy deklarowana przez firmę ESCO wysokość oszczędności w zużytych jednostkach energii nie zostanie osiągnięta, wynagrodzenie firmy ESCO w danym miesiącu zostanie odpowiednio obniżone.

Jak zarabia ESCO?

Umowy EPC są zawierane zwykle na okres od 5 do 15 lat. Firma ESCO nie tylko jest odpowiedzialna za przeprowadzenie modernizacji, lecz w czasie obowiązywania umowy odpowiedzialna jest za prawidłowe funkcjonowanie systemu grzewczego w budynku oraz osiągnięcie określonej redukcji zużycia energii.

W zależności od oczekiwań właściciela zmodernizowanej infrastruktury, można w różny sposób kształtować zasady spłaty kosztów inwestycji. Jeśli inwestycja wymaga wysokich nakładów, właściciel infrastruktury może rozważyć dwa rozwiązania: wydłużenie okresu obowiązywania umowy lub zwiększenie wysokości płatności na rzecz firmy ESCO.

W umowach EPC kluczowe jest uzależnienie wysokości wynagrodzenia firmy ESCO od oszczędności uzyskanych w wyniku realizacji przedsięwzięcia. Najczęściej to właśnie gwarantowany poziom oszczędności w zużyciu energii stanowi również kryterium oceny ofert. W przypadku, gdy w czasie obowiązywania umowy EPC poziom gwarantowanych oszczędności nie jest osiągnięty, wynagrodzenie firmy ESCO ulega odpowiedniemu obniżeniu. Możliwe jest również wprowadzenie do umowy EPC mechanizmu promującego osiągnięcie wyższego niż gwarantowany poziomu oszczędności – gdy zostanie on osiągnięty firma ESCO jest uprawniona do uzyskania dodatkowej płatności.

Przedsiębiorca planujący zaangażowanie się w projekt EPC powinien zatem zwrócić uwagę na następujące aspekty wpływające na jego wynagrodzenie:

- Poziom referencyjny – dokładna inwentaryzacja to klucz do właściwej współpracy. Firma ESCO składając ofertę w postępowaniu musi określić gwarantowany poziom oszczędności. Aby to zrobić musi posiadać informację wobec stanu obecnego i zasad funkcjonowania infrastruktury. Przedsiębiorca biorący udział w postępowaniu powinien jak najwcześniej zidentyfikować wszelkie braki w tym zakresie i wskazać je zamawiającemu. Pełna wiedza w tym zakresie jest korzystniejsza dla wszystkich – firma ESCO minimalizuje ryzyko nieprawidłowego określenia poziomu gwarantowanych oszczędności, zatem może go określić pozostawiając mniejszy margines bezpieczeństwa. Zamawiający otrzymuje usługę, która jest bardziej dostosowana do jego potrzeb i efektywna.

- Określenie poziomu gwarantowanych oszczędności – ostatnie lata nauczyły nas, że ceny energii elektrycznej i cieplnej potrafią się radykalnie zmieniać. Z tego względu odnoszenie poziomu gwarantowanych oszczędności do zmniejszenia kosztów zakupu energii przez zamawiającego jest ryzykownym zakładem. Lepszym rozwiązaniem jest odniesienie do ilości jednostek zużytej energii. Przedsiębiorca powinien również zadbać, aby wzmocnić swoją pozycję poprzez wprowadzenie do umowy EPC mechanizmów bezpieczeństwa, w przypadku gdy z uwagi np. na zmianę średniej miesięcznej temperatury ilość zużywanej energii wzrośnie.

- Sposób ukształtowania mechanizmu obniżania wynagrodzenia/ premiowania firmy ESCO – gdy poziom gwarantowanych oszczędności został już określony, kolejnym krokiem jest przeliczenie jego wpływu na wysokość wynagrodzenia firmy ESCO. W tym przypadku zastosowanie aktualnej ceny energii również może zadziałać jak miecz obusieczny. Z tego względu warto rozważyć skonstruowanie mechanizmu przeliczania jednostek energii na konkretną kwotę poprzez odniesienie do stałej ceny referencyjnej określonej w umowie EPC (i później ewentualnie waloryzowanej).

Wąski, ale pewny zakres

Umowa EPC ma ograniczony zakres zastosowania. Trzy główne rodzaje projektów EPC, wynikające z ich zakresu przedmiotowego to:

- Termomodernizacja – polega na zapewnieniu określonej temperatury wewnątrz budynku poprzez zwiększenie poziomu izolacji termicznej ten rodzaj projektów EPC dotyczy najczęściej kubaturowych obiektów użyteczności publicznej (szkoła, urząd, szpital);

- Zarządzanie energią – wykorzystuje innowacyjne systemy, które zbierając i przetwarzając dane o aktualnym zużyciu pozwalają na zwiększenie efektywności oszczędzania energii.

- Oświetlenie uliczne – najczęściej polega na wymianie ulicznych opraw oświetleniowych na bardziej efektywne oprawy LED, jak również przebudowie słupów i wysięgników, na których zlokalizowane są oprawy, aby zoptymalizować obszar do którego dociera oświetlenie.

Najważniejsze – wiedzieć gdzie szukać

Sama procedura wyboru firmy ESCO jest dla przedsiębiorców intuicyjna – oparta jest bowiem o ustawę PZP. Jak wynika z przepisu art. 7 ust. 6 ustawy o efektywności energetycznej, w sprawach nieuregulowanych w tej ustawie, do umów EPC stosuje się przepisy ustawy o PPP. Natomiast art. 4 ust. 1 Ustawy o PPP stanowi, że do wyboru ESCO i umowy EPC należy stosować przepisy ustawy PZP, w zakresie nieuregulowanym w ustawie o PPP. Ten „kaskadowy” sposób regulacji w odniesieniu do postępowania EPC oznacza, że od strony proceduralnej zastosowanie znajdą przede wszystkim przepisy ustawy PZP, z modyfikacjami określonymi w ustawie o PPP.

Tym samym, każde postępowanie EPC jest ogłaszane publicznie. W zależności od wartości projektu, postępowanie jest ogłaszane w Biuletynie Zamówień Publicznych (w przypadku szacowanej wartości poniżej progów unijnych) lub zostaje przekazane do ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (w przypadku szacowanej wartości równej lub przekraczającej progi unijne). Zatem, analiza BIP lub TED stanowi dobre źródło informacji o postępowaniach EPC.

Wywrócić stolik podczas negocjacji

Istotną okolicznością dla przedsiębiorców jest fakt, że w projektach EPC, bez względu na szacunkową wartość projektu, rekomendowaną praktyką jest zastosowanie trybu przewidującego negocjacje. W przypadku projektów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, rekomendowany jest dialog konkurencyjny (art. 169 Ustawy PZP), zaś w przypadku projektów o wartości poniżej progów unijnych – tryb podstawowy z negocjacjami (art. 275 pkt 3 Ustawy PZP). Ta okoliczność pozwala przedsiębiorcom mieć realny wpływ na ukształtowanie specyfikacji warunków zamówienia. Im większy zaś wpływ przedsiębiorcy na postępowanie tym większe prawdopodobieństwo, że właściwie zostaną określone parametry wpływające na wysokość wynagrodzenia, o których była mowa powyżej.

W czasie negocjacji strony negocjują również warunki umowy, a w niej podział ryzyk. To właśnie dbałość o należyty podział ryzyka może okazać się kluczem do sukcesu. Co do zasady, dane ryzyko powinien przejmować ten podmiot, który będzie w stanie efektywniej nim zarządzać. W praktyce jednak, ryzyko, jako zdarzenie przyszłe i niepewne, a czasem wręcz niemożliwe do przewidzenia, zamawiający mają tendencję przypisywać w całości drugiej stronie. Zatem, to w fazie negocjacji przedsiębiorca musi zadbać o to, aby ryzyko zostało podzielone w sposób racjonalny, klarowny i niejednostronny. Wspomniane już działanie zjawisk atmosferycznych i zmiany dobowej temperatur należy do tych ryzyk, którymi strony umowy EPC powinny świadomie się podzielić. Nie mniej istotne jest określenie konsekwencji działań samego zamawiającego, który ingerując system zarządzania energią może spowodować, że poziom zużycia wzrośnie.

Ostatnim elementem negocjacji, na który warto zwrócić uwagę, jest procedura rozwiązywania sporów. Jako element wzoru umowy również i ta procedura jest negocjowalna. Z uwagi na długoterminowy charakter umowy EPC, istnieje duże prawdopodobieństwo, że w toku jej wykonywania będą miały miejsce sytuacje sporne. Warto zatem zadbać o wprowadzenie kilkustopniowej procedury rozstrzygania sporów. Na etapie przedsądowym można np. zaproponować konieczność przeprowadzenia sformalizowanych, ograniczonych w czasie negocjacji, powołanie zewnętrznych ekspertów czy też poddanie się mediacjom. Zawsze warto dążyć do pozasądowego rozwiązania sporu, tak, aby możliwa była kontynuacja umowy i utrzymanie dobrych relacji między stronami umowy EPC.

Warto grać w EPC

Umowy EPC to interesująca forma współpracy przedsiębiorcy z sektorem publicznym. Przy dobrze sformułowanych postanowieniach, które będą opierały się na klarownych zasadach i stosunkowo niskim ryzyku niewypracowania zakładanego zysku, umowa EPC plasuje się jako atrakcyjna formuła przychodu. Negocjowalność wielu aspektów współpracy, skutkuje zaś możliwością dostosowania tych warunków nie tylko do specyfiki zamówienia, ale i preferencji wykonawców. Tym samym, warto uwzględnić umowy EPC w swoim koszyku przychodów.

Tomasz Korczyński – Local Partner kierujący praktyką Infrastruktury i Kontraktów Publicznych warszawskiego biura Greenberg Traurig, specjalizuje się w doradztwie podmiotom prywatnym, publicznym i instytucjom finansującym w realizacji projektów infrastrukturalnych, w tym realizowanych w formule zamówień publicznych, PPP i koncesji na roboty budowlane.

Żaklina Ossowska – Senior Associate w warszawskim biurze Greenberg Traurig, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych, PPP i wsparciu kontraktowym.

Katarzyna Stochniałek – Senior Associate w warszawskim biurze Greenberg Traurig, specjalizuje się w doradztwie przy projektach infrastrukturalnych, w tym realizowanych przy udziale komponentu publicznego.

W cyklu „Poradnik inwestora” opublikowaliśmy:

10 stycznia – „Kilka sposobów na biznes z podmiotem publicznym”,

24 stycznia – „Zamówienia klasyczne – walka dla przedsiębiorców o żyłce sportowca”,

7 lutego – „Zamówienia sektorowe – gdzie tu leżą konfitury”,

21 lutego – „Trochę inna współpraca, czyli porozmawiajmy po partnersku”,

7 marca – „Koncesja, czyli ekskluzywna umowa na świadczenie robót budowlanych lub usług”.