Na rynku usług outsourcingowych doszło do trzęsienia ziemi. Dotknęło nie tylko tych, który świadczą te usługi, lecz również tych, którzy z nich korzystają. Co wywołało to trzęsienie i czy można zrobić coś, by ochronić się przed wstrząsami wtórnymi?
Ocena legalności
W ostatnim czasie istotnie zmieniła się polityka państwa i obowiązujące przepisy prawa dotyczące legalizacji pobytu i pracy cudzoziemców w Polsce. Ma to bezpośredni wpływ na kontrolowanie legalności pobytu i pracy cudzoziemców zatrudnianych przez podmioty świadczące usługi outsourcingowe.
W październiku 2024 r. Rada Ministrów przyjęła Strategię Migracyjną Polski na lata 2025–2030. Jej główny kierunek to zapewnienie bezpieczeństwa. Rząd wskazał, że imigracja jest dla niego zagrożeniem. Ma zostać ograniczona. Jednocześnie Polska ma dopuszczać do polskiego rynku pracy cudzoziemców, tak aby uzupełniać niedobory na rynku pracy w zawodach deficytowych. Ważne będzie posiadanie przez cudzoziemców unikatowych, wysokospecjalistycznych umiejętności lub brak możliwości znalezienia pracownika o potrzebnych oraz unikatowych umiejętnościach w Polsce. To oznacza, że ograniczone będzie wydawanie zezwoleń na pobyt i prace pracownikom nisko wykwalifikowanym. W tym więc takim, którzy kierowani są do pracy w ramach usług outsourcingowych.
Polityka migracyjna mówi wprost, że zmiany będą dotyczyć m.in. outsourcingu pracowniczego, który de facto polega na omijaniu reżimu prawnego dotyczącego agencji zatrudnienia, w tym agencji pracy tymczasowej. Nie powinno to zaskakiwać. Ustawa o zatrudnianiu pracowników tymczasowych jest z lipca 2003 r. Mimo to od ponad dekady (nieprawidłowy) outsourcing pracowniczy miał się na rynku bardzo dobrze. Mimo wątpliwej legalności.
Aktualne zmiany prawne realizują politykę rządu. Organy państwa mają na celu wyeliminować z rynku tzw. nieprawidłowy outsourcing, nazywany też leasingiem pracowników. Ich działania są niezwykle zintensyfikowane. Ponadto blisko jest zmiana w zakresie uprawnień inspektorów PIP w ramach przekwalifikowywania umów prawa cywilnego (w tym tak zwanego zlecenia) w umowy o pracę.
Wszystko to istotnie wpływa na zwiększenie ryzyka związanego z korzystaniem z usług outsourcingowych. Niewątpliwie bowiem organy kontrolujące skupią się nie tylko na firmach outsourcingowych, ale również na ich klientach.
Nieprawidłowy jest outsourcing pracowniczy, który polega na dostarczaniu klientowi personelu (pracowników). Jedyną dopuszczalną formą outsourcingu jest wyłącznie outsourcing procesu. Polega on na wydzieleniu przez klienta fragmentu produkcji i przekazaniu go w pełni do wykonania podmiotowi zewnętrznemu – outsourcerowi. Podmiot zewnętrzny przejmuje odpowiedzialność za proces i odpowiada przed klientem za rezultat. W szczególności więc za wyprodukowany produkt albo zakończony proces, np. pakowania lub kontroli jakości.
Organy państwowe
Urzędy wojewódzkie, państwowe urzędy pracy legalizujące pracę lub pobyt cudzoziemcom, szczegółowo sprawdzają, jakie usługi świadczą podmioty, dla których będą zatrudniani. Wiąże się to również z kontrolowaniem treści umów outsourcingowych. Dodatkowo – z kontrolami prowadzonymi przez Straż Graniczną, Państwową Inspekcję Pracy i Policję w miejscu wykonywania outsourcingu, czyli u klientów firm outsourcingowych. Sprawdzane są nie tylko dokumenty legalizujące pobyt i pracę cudzoziemców. Kontrolowane są również faktyczne relacje między pracownikami klienta a personelem outsourcera. Procesy kontroli organów państwa są istotnie radykalnie zintensyfikowane, począwszy od 1 czerwca br.
Korzystanie z usług outsourcingowych jest bezpieczne wtedy, gdy usługą jest wyodrębniony proces – wyodrębniony fragment, wyimek produkcji. Przy czym dostarczanie pracowników produkcyjnych absolutnie nie spełnia wymogów wyodrębnionego procesu.
Aby zwiększyć bezpieczeństwo świadczenia i korzystania z outsourcingu, trzeba zwrócić uwagę na kilka kwestii dotyczących zarówno technicznej, jak i organizacyjnej strony procesu będącego przedmiotem usługi. Ponadto również na to, w jaki sposób ustalone są kwestie zamówień i rozliczeń poszczególnych usług. A także – na relacje, jakie zachodzą pomiędzy pracownikami klienta a personelem outsourcera.
Proces wyodrębniony
Outsourcowany proces powinien dotyczyć wyodrębnionej części produkcji z wyraźnym początkiem i końcem. Zidentyfikowany powinien być produkt końcowy lub efekt finalny usługi, np. spakowanie odpowiedniej partii produktu. Wyłączną odpowiedzialność za osiągnięcie efektu usługi, pożądanego przez klienta, ponosi outsourcer. Prace w powierzonym procesie powinny być wykonywane wyłącznie przez personel outsourcera. Sam zaś proces wykonywania usługi powinien być fizycznie wyodrębniony z przestrzeni produkcyjnej klienta. Outsourcer musi mieć prawo do dysponowania przekazaną mu przestrzenią. Outsourcer powinien mieć prawo dysponowania narzędziami, za pomocą których jest w stanie wykonać usługę. Jeśli nie ma narzędzi, dysponuje wyłącznie personelem, to organy mogą więc chcieć kwestionować taką usługę.
W treści zamówień na usługi outsourcingowe nie powinno wskazywać się potrzeb klienta określanych jako ilość roboczogodzin lub ilość pracowników. Zamawiane powinny być konkretne procesy. Wynagrodzenie za usługi wyoutsourcowane do innego podmiotu powinno być zaś rozliczane za konkretną ilość wyprodukowanego, zmodyfikowanego, sprawdzonego lub zapakowanego produktu albo za konkretnie zakończony inny, wyodrębniony proces. Rozliczenie opiewające na roboczogodziny personelu świadczącego usługi w imieniu zatrudniającego go outsourcera może być uznane za nieprawidłowy, nielegalny outsourcing. Może mieć jedynie marginalny, pomijalny charakter w stosunku do usług głównych.
Relacje z personelem
Personel outsourcera nie może pracować „ramię w ramię” z pracownikami klienta. Taka organizacja pracy świadczy bowiem niemal wprost, że świadczona usługa polega na dostarczaniu pracowników. Ta zaś jest zarezerwowana dla agencji pracy tymczasowej świadczących usługi pracy tymczasowej. Inaczej więc niż przy pracownikach tymczasowych personel outsourcera zarządzany może być wyłącznie przez kierownictwo outsourcera. Wyjątkiem może tu być wyłącznie incydentalna sytuacja zagrożenia zdrowia i życia personelu outsourcera w związku z warunkami bhp. Outsourcer powinien zapewnić koordynatora nadzorującego jego personel, stale obecnego na terenie zakładu klienta, gdzie wykonywana jest usługa. Jeśli jest taka potrzeba, koordynator powinien mieć swoich zastępców. To on powinien pośredniczyć w komunikacji z klientem w zakresie kontroli jakości wykonywanej usługi czy potrzeby wprowadzenia zmian do wykonywanej usługi. Szkolenia i dostarczenie odzieży roboczej personelowi obciążają outsourcera. W innym przypadku, jeśli odpowiedzialny w tym zakresie jest klient, to powinno to być odpowiednio uregulowane w umowie i być rozliczone. Zwracam też uwagę na konieczność zapewnienia koordynacji bhp, wymaganej przez kodeks pracy. Jest to osobne zagadnienie.
Kary
Ryzyk jest wiele. Ostatecznie kwalifikacja nieprawidłowości i wybór sankcji należą do inspektorów przeprowadzających kontrolę. Najbardziej prawdopodobne są ryzyka związane z wykroczeniami. Zagrożone są one karami wysokich grzywien. Organ kontrolujący może stwierdzić naruszenie przepisów o pracy tymczasowej. Ustalenie, że personel outsourcera powinien być traktowany jak pracownicy tymczasowi, może wiązać się z koniecznością uzupełnienia wynagrodzenia (w tym za nadgodziny) tak jak pracownikom tymczasowym – za trzy ostatnie lata. Przyjęte przepisy są na tyle nieprecyzyjne, że nie ma formalnych przeszkód, aby klienta korzystającego z nieprawidłowego outsourcingu ukarać za powierzenie pracy cudzoziemcowi kierowanemu przez podmiot niebędący agencją zatrudnienia. Kara za to wykroczenie to minimum 6000 zł.
Praktyka sądów w tych sprawach może być więc różna. Kara grzywny może zostać nałożona za każdego cudzoziemca odrębnie. W najczarniejszym scenariuszu możliwe jest uznanie, że pracownicy outsourcera są faktycznie związani stosunkiem pracy z klientem.
To zaś może pociągnąć za sobą odpowiedzialność klienta za właściwe wynagrodzenie, zaliczki na podatek i składki ZUS wobec wszystkich takich pracowników za trzy ostatnie lata. Przy najmniej sprzyjających okolicznościach może to wiązać się z ukaraniem za nielegalne powierzenie pracy cudzoziemcom. To zaś może pozbawić klienta możliwości zatrudniania jakichkolwiek cudzoziemców na określony czas. Dotyczy to wszystkich cudzoziemców, również tych zatrudnionych na wysokich stanowiskach managerskich czy w zarządzie. Stawka jest więc wysoka.
Małgorzata Mroczkowska
radca prawny Sendero Tax & Legal
