Uczciwa konkurencja w zamówieniach publicznych: gdzie kończy się prawo zamawiającego

To właśnie na styku prawa zamawiającego do precyzyjnego określenia swoich potrzeb i obowiązku zapewnienia równego dostępu do rynku najczęściej rodzą się spory trafiające przed KIO.

Zasada uczciwej konkurencji stanowi jeden z fundamentów systemu zamówień publicznych, ale w praktyce jej stosowanie rzadko bywa zero-jedynkowe. Gdzie kończy się dopuszczalne preferowanie określonych rozwiązań, a zaczyna nieuprawnione ograniczanie dostępu do rynku? Granica między legalnym opisem potrzeb zamawiającego a naruszeniem zasad konkurencji bywa cienka – i to właśnie na jej styku najczęściej rozstrzygają się spory między wykonawcami a instytucjami publicznymi.

Uczciwa konkurencja

Zamówienia publiczne opierają się na kilku fundamentalnych zasadach, które mają zapewnić uczciwość, przejrzystość i efektywność wydatkowania środków publicznych. Jedną z najważniejszych jest zasada uczciwej konkurencji. W praktyce to właśnie na jej tle pojawia się wiele sporów, gdyż każdy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału mogą wpłynąć na to, kto faktycznie będzie mógł złożyć ofertę. Zgodnie z przepisami PZP zamawiający musi przygotować postępowanie tak, aby nie faworyzować ani nie eliminować wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Niedopuszczalne byłoby np. wskazanie konkretnego producenta albo wymagań osiągalnych tylko dla jednego podmiotu, jeśli nie wynika to z uzasadnionych potrzeb dotyczących konkretnego zamówienia.

Jednocześnie jednak trzeba pamiętać, że celem zamówienia jest zaspokojenie potrzeb zamawiającego. To on finansuje usługę lub dostawę i ma prawo nabyć to, co dla niego najlepsze. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że zamawiający nie musi dopasowywać zamówienia do możliwości każdego podmiotu na rynku. Niemniej jednak w orzecznictwie KIO wskazuje się, że za niedopuszczalne należy uznać sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuzasadniony zawęża krąg wykonawców mogących ubiegać się o jego udzielenie, stwarzając innym wykonawcom zwiększone szanse na uzyskanie takiego zamówienia (wyrok KIO z 30.07.2019 r., KIO 1331/19, LEX nr 2734414).

Ograniczenie konkurencji

W praktyce zamówień publicznych często pojawia się błędne przekonanie, że każde ograniczenie konkurencji stanowi naruszenie prawa. Tymczasem przepisy PZP oraz bogate orzecznictwo KIO wskazują, że ograniczenie konkurencji jest dopuszczalne, o ile wynika z obiektywnych potrzeb zamawiającego i pozostaje proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Każdy opis przedmiotu zamówienia nieuchronnie zawęża rynek, ponieważ wskazuje konkretne parametry techniczne, standardy jakościowe czy wymagania funkcjonalne. To naturalny element procesu zakupowego i nie może być automatycznie utożsamiany z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.

Ustawodawca jasno wskazuje, iż ograniczenie konkurencji może być dopuszczalne, o ile jest uzasadnione przedmiotem zamówienia, pozostaje proporcjonalne do jego wartości i celów oraz nie służy wyeliminowaniu konkretnych wykonawców. KIO w wyroku z 15 kwietnia 2024 r. (KIO 1051/24) wskazała, że zamawiający jest „gospodarzem postępowania” i może precyzyjnie opisać swoje oczekiwania, i to nawet wówczas, gdy skutkuje to złożeniem oferty tylko przez jednego wykonawcę. Natomiast ograniczenie konkurencji jest niedopuszczalne, gdy jego jedynym lub dominującym efektem jest eliminacja określonych podmiotów lub stworzenie uprzywilejowanej pozycji dla wybranego wykonawcy. Dzieje się tak zwłaszcza wtedy, gdy wymagania w oczywisty sposób odpowiadają produktowi lub technologii jednego producenta, a zamawiający nie potrafi wykazać, że takie zawężenie pozostaje w związku z celem zamówienia. W razie postawienia zarzutów to zamawiający musi udowodnić, że jego wymagania mieszczą się w granicach prawa, zaś wykonawca powinien jedynie uprawdopodobnić możliwość naruszenia.

Granica dopuszczalności ograniczeń przebiega zatem nie tam, gdzie kończy się pełna otwartość rynku, ale tam, gdzie kończy się racjonalne uzasadnienie potrzeb zamawiającego. Oznacza to, że prawo chroni konkurencję uczciwą, czyli opartą na zasługach i możliwości oferowania najlepszych rozwiązań. Konkurencja pozorna, w której zamawiający zmuszony jest akceptować rozwiązania nieadekwatne do jego rzeczywistych wymogów, nie korzysta z ochrony prawa.

Przedmiot zamówienia

To właśnie opis przedmiotów zamówienia (OPZ) najczęściej prowadzi do zarzutów naruszenia konkurencji. Przepis art. 99 PZP wymaga, by przedmiot zamówienia był opisany jednoznacznie i wyczerpująco. Jednocześnie zakazuje wskazywania cech charakterystycznych wyłącznie dla jednego wykonawcy, takich jak np. znak towarowy czy opatentowana technologia, z zastrzeżeniem takiej możliwości wówczas, gdy brak jest alternatywy i da się ten stan rzeczy obiektywnie wykazać.

Sytuacją nieuniknioną jest zawężanie w opisach przedmiotów zamówienia kręgu możliwych ofert. Problem pojawia się dopiero wtedy, gdy różnicowanie nie wynika z realnych potrzeb zamawiającego. Jeżeli wykonawca zarzuca naruszenie konkurencji, to wystarczy, że wykaże możliwość jego zaistnienia. Wtedy to zamawiający musi udowodnić, że jego wymagania mają uzasadnienie merytoryczne.

Nieuczciwa konkurencja

Uczciwa konkurencja w zamówieniach to także przeciwdziałanie działaniom sprzecznym z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK). Zamawiający musi odrzucić ofertę, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP). Jednak sama bardzo niska cena nie oznacza nieuczciwej konkurencji. Dumping występuje tylko wtedy, gdy cena jest poniżej kosztów, a celem jest eliminacja konkurentów z rynku. Co więcej, wykonawca musi mieć potencjał rynkowy (pozycję dominującą), by taki cel osiągnąć. W praktyce oznacza to, że nie każdą agresywną ofertę można zdyskwalifikować jako niedozwoloną, choć może to być rażąco niska cena, którą należy wyjaśnić.

Zasada uczciwej konkurencji nie wyklucza konsorcjów. Przepis art. 58 PZP dopuszcza wspólne ubieganie się o zamówienie. Ma to miejsce szczególnie wówczas, gdy projekt jest skomplikowany lub kosztowny. Granica pojawia się, kiedy konsorcjum służy obejściu konkurencji oraz podmioty z tej samej grupy kapitałowej składają kilka ofert, zwiększając sztucznie swoje szanse. W takim przypadku zamawiający musi ocenić, czy powiązania zakłócają konkurencję. W razie odpowiedzi twierdzącej wykonawcy mogą zostać wykluczeni.