Identyfikacja beneficjentów rzeczywistych klientów (tzw. UBO) to jeden z podstawowych obowiązków instytucji obowiązanych, wynikających z ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (ustawa AML). Praktyka pokazuje jednak, że jest to również jedno z największych wyzwań przy stosowaniu środków bezpieczeństwa finansowego. Trudności w ustaleniu UBO klientów wynikają z różnych okoliczności, często mających swoje źródło w skomplikowanej i nierzadko złożonej strukturze klienta. Problemy z ustaleniem UBO pogłębia brak obowiązku zgłoszenia beneficjentów rzeczywistych do CRBR przez część podmiotów. Należą do nich fundusze inwestycyjne zamknięte (FIZ), które na domiar złego posiadają często złożoną strukturę, a ich działalność jest obwarowana szczególnymi regulacjami, w tym wprowadzającymi obowiązek zachowania w tajemnicy zawodowej m.in. danych osób stojących za danym funduszem. Nadchodząca zmiana przepisów w obszarze AML/CFT może jednak rozwiązać wieloletni już problem.

Kim jest UBO funduszu?

Na poziomie ogólnym jako beneficjenta rzeczywistego definiuje się osobę fizyczną, która sprawuje kontrolę nad klientem instytucji obowiązanej (jest to tzw. ogólna część definicji UBO). Przepisy ustawy AML, w których zaimplementowano regulacje unijne w obszarze AML/CFT, doprecyzowują, kto może zostać uznany za UBO osoby prawnej, posługując się domniemaniami, których spełnienie stanowi podstawę zakwalifikowania danej osoby jako UBO (tzw. szczególna część definicji UBO). Przykładowo, za UBO może zostać uznana osoba posiadająca więcej niż 25 proc. ogólnej liczby udziałów lub akcji spółki. W przypadku FIZ w ustawie AML nie posłużono się szczególną regulacją w zakresie identyfikacji UBO, stąd zastosowanie znajdą domniemania dotyczące osób prawnych (którą jest również FIZ). W konsekwencji UBO takiego funduszu może być m.in. osoba (uczestnik FIZ) posiadająca więcej niż 25 proc. certyfikatów inwestycyjnych wyemitowanych przez FIZ.

Tajemnica zawodowa

Powyższa sytuacja jest jednak przypadkiem modelowym, a w praktyce obrotu występuje szereg okoliczności znacznie utrudniających identyfikację UBO. Jak wspomniano, wynika to niejednokrotnie ze złożonych struktur własności, które mogą składać się z podmiotów o złożonych formach prawnych lub posiadających siedziby poza RP. Niezależnie jednak od tych trudności, aby mieć możliwość ustalenia UBO w przypadku FIZ, instytucja obowiązana w pierwszej kolejności powinna uzyskać informacje o uczestnikach funduszu. Takie dane są obecnie przechowywane w zróżnicowanych rejestrach, m.in. w ewidencji uczestników prowadzonej przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych (TFI) czy w ewidencji osób uprawnionych, za którą odpowiada agent emisji. Pomijając problematykę związaną z funkcjonowaniem tych rejestrów, informacje w nich zawarte podlegają ochronie w ramach tajemnicy zawodowej obowiązującej podmioty je prowadzące.

W tym miejscu dochodzi do kolizji przepisów dotyczących zobowiązania do zachowania tajemnicy zawodowej oraz obowiązków w zakresie AML/CFT. W aktualnym stanie prawnym nie istnieją bowiem przepisy wyłączające obowiązek zachowania tajemnicy na potrzeby przekazania informacji instytucji obowiązanej stosującej wobec FIZ środki bezpieczeństwa finansowego. Kolizja ta ma doniosłe znaczenie praktyczne. Na podstawie obowiązujących przepisów TFI mogą zasadnie odmówić udzielenia informacji o uczestnikach FIZ np. na rzecz banków wykonujących obowiązki instytucji obowiązanej, co w praktyce uniemożliwia im ustalenie struktury własności i niejako zmusza do wskazania jako UBO osoby fizycznej zajmującej wyższe stanowisko kierownicze – przepisy ustawy AML przewidują taką możliwość, wprowadzając jednak dodatkowe wymagania w tym zakresie, przez co banki nie zawsze uznają za zasadne oparcie swych ustaleń na tej podstawie. Powyższe prowadzi do swoistego impasu – bezpodstawne ujawnienie danych uczestnika przez TFI stanowiłoby naruszenie przepisów dotyczących tajemnicy zawodowej, nieustalenie lub nieprawidłowe ustalenie UBO prowadzi natomiast do naruszenia przepisów ustawy AML. Doniosłość problemu potwierdza próba jego rozwiązania podjęta przez Komisję Nadzoru Finansowego, która wskazała, że ewidencja uczestników FIZ nie jest objęta obowiązkiem zachowania tajemnicy zawodowej. Stanowisko to jest jednak (jak się wydaje słusznie) krytykowane przez znaczącą część rynku jako wyprowadzone w ramach wykładni niedającej się pogodzić z literalnym brzmieniem przepisów ustawy. Warto zwrócić uwagę, że przeciwne stanowisko przedstawiono w odpowiedzi na interpelację skierowaną na początku 2021 r. do prezesa Rady Ministrów, w której wskazano, że informacje zawarte w ewidencji uczestników FIZ są objęte tajemnicą zawodową.

Czy można rozwiązać problem?

Pomimo trwającego przez wiele lat impasu do tej pory nie doczekaliśmy się przepisów adresujących problem kolizji przepisów AML/CFT z przepisami regulującymi funkcjonowanie funduszy inwestycyjnych. W związku z wejściem w życie w 2019 r. przepisów konstytuujących CRBR kwestia ujawnienia danych beneficjentów rzeczywistych spółek portfelowych funduszu (ale nie samego funduszu) co prawda została zaadresowana w ustawie z 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (UFI), to jednak – jak się zdaje – zmiana przepisów UFI stanowiła jedynie dalszy przejaw pogłębiania problemu ustalenia UBO funduszu. I tak, zgodnie z UFI, nie jest naruszeniem tajemnicy zawodowej udostępnienie informacji spółkom portfelowym funduszu na potrzeby zgłoszenia przez nie swoich UBO do CRBR. Jednocześnie TFI nie jest uprawnione do udzielenia informacji o UBO funduszu na żądanie innego podmiotu aniżeli spółki portfelowe (i to wyłącznie dla celów wpisu UBO do CRBR). Tym samym z jednej strony TFI może przekazać spółkom portfelowym dane uczestnika funduszu (ten zostanie ujawniony jako UBO spółki – za pośrednictwem funduszu), a jednocześnie swojemu kontrahentowi (bankowi), z uwagi na obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej (i przez to brak możliwości ujawnienia danych uczestnika funduszu), odmówi ujawnienia danych uczestników funduszu oraz wskaże, że UBO funduszu może potencjalnie zostać uznana osoba zajmująca wyższe stanowisko kierownicze (co do zasady zarząd TFI). W takim stanie rzeczy powstaje swoisty dualizm w ustalaniu UBO funduszu inwestycyjnego.

Powyższy problem może zostać częściowo rozwiązany przez nadchodzącą zmianę przepisów w ramach tzw. pakietu AML, na który składa się m.in. rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2024/1624 z dnia 31 maja 2024 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu (rozporządzenie AML) oraz dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2024/1640 z dnia 31 maja 2024 r. w sprawie mechanizmów, które państwa członkowskie powinny wprowadzić w celu zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zmieniająca dyrektywę (UE) 2019/1937 oraz zmieniająca i uchylająca dyrektywę (UE) 2015/849 (dyrektywa AML). W pierwszej kolejności w przepisach rozporządzenia AML dookreślono kryteria uznania danej osoby fizycznej za UBO przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania – w rozumieniu przepisów unijnych jest nim również polski FIZ. Zmiana ta ma na celu uwzględnienie specyfiki tego typu podmiotów w kontekście identyfikacji UBO, jak również ujednolicenie podejścia podmiotów zobowiązanych do stosowania regulacji AML/CFT na terytorium UE. O ile kierunek tych zmian można uznać za pozytywny, o tyle z perspektywy zarysowanego wyżej problemu istotniejsze są jednak przepisy dotyczące podmiotów zobowiązanych do ujawniania informacji o swoich UBO w centralnych rejestrach (takich jak CRBR).

FIZ w nowym CRBR

Jak wspomniano, FIZ nie są aktualnie zobowiązane do ujawnienia informacji o swoich UBO w CRBR. Jest to konsekwencją sposobu implementacji do polskiego porządku prawnego unijnych przepisów w obszarze AML/CFT, w których przewidziano obowiązki informacyjne m.in. względem „podmiotów o charakterze korporacyjnym”. Polski ustawodawca, dokonując wykładni przepisów wspólnotowych, nie uznał, że w ramach tej kategorii podmiotów mieszczą się również FIZ. W przepisach rozporządzenia AML i dyrektywy AML zrezygnowano jednak z dotychczasowej nomenklatury i przyjęto jako zasadę, że „wszystkie podmioty prawne utworzone w Unii uzyskują i przechowują adekwatne, poprawne i aktualne informacje o beneficjentach rzeczywistych”, jak również przekazują je do centralnego rejestru. Redakcja wskazanych przepisów wskazuje, że katalog podmiotów zobowiązanych do ujawniania informacji o UBO w centralnych rejestrach ulegnie rozszerzeniu, w tym o przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania takie jak FIZ. Potwierdza to również aktualny projekt aktu wykonawczego do dyrektywy AML przygotowany przez Komisję Europejską, zawierający wymagania dotyczące formatu danych beneficjentów rzeczywistych przekazywanych do centralnego rejestru. Przedmiotowy projekt przewiduje bowiem szczególne wymagania względem formatu danych przekazywanych przez podmioty będące przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania.

Przywołany wyżej akt wykonawczy nie został jeszcze przyjęty, niemniej treść aktualnego projektu wskazuje, że nowe centralne rejestry beneficjentów rzeczywistych będą zawierały również informacje o UBO funduszy inwestycyjnych zamkniętych. Chociaż takie rozwiązanie może ułatwić instytucjom obowiązanym identyfikację UBO, pełne rozwiązanie omawianej kolizji przepisów może i tak wymagać interwencji ustawodawcy krajowego. Informacje zawarte w CRBR nie mogą bowiem stanowić wyłącznej podstawy do dokonania identyfikacji UBO przez instytucje obowiązane. Są one zresztą zobowiązane do raportowania rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w rejestrze a wynikiem przeprowadzonej przez siebie identyfikacji, która może nastąpić co do zasady wyłącznie w oparciu o dane zawarte w ewidencji uczestników objętej tajemnicą zawodową. Wobec tego, chociaż przyjęty pakiet AML może przynieść pozytywną zmianę w powyższej kwestii, ostateczny wynik zastosowania nowych przepisów będzie zależny od działań polskiego ustawodawcy, a także podejścia uczestników rynku. Instytucjom obowiązanym pozostaje zatem uzbroić się w cierpliwość i kontynuować przygotowania na nowe rozwiązania prawne w obszarze AML/CFT.

autorzy: Nikola Jadwiszczak-Niedbałka, radca prawny, wspólnik w Krzysztof Rożko i Wspólnicy Kancelaria Prawna; Bartosz Posłuszny, radca prawny w Krzysztof Rożko i Wspólnicy Kancelaria Prawna