To, że spółdzielnia mieszkaniowa (podatnik VAT) ma obowiązek naliczenia 23 proc. VAT od najmu użytkowego od wszystkich kwot należnych od najemcy (w tym także od podatku od nieruchomości), wynika wprost z art. 29 ust. 1 ustawy o VAT. Przepis ten - obowiązujący do końca 2013 r. – stanowi, że podstawą opodatkowania jest obrót, natomiast obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej.
Ten sam przepis (a mianowicie art. 29a ust. 1) w wersji obowiązującej od 1 stycznia 2014 r. będzie stanowił, że podstawą opodatkowania, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej.
Należy zwrócić uwagę na dwa bardzo ważne określenia występujące w obydwu tych przepisach. Chodzi o: „całość świadczenia należnego od nabywcy" (zdanie trzecie art. 29 ust. 1 w wersji obowiązującej do końca bieżącego roku) oraz „wszystko, co stanowi zapłatę" (art. 29a ust. 1 w wersji obowiązującej od przyszłego roku).
Doliczanie 23 proc. VAT do kwoty podatku od nieruchomości stanowiącego jeden ze składników czynszu najmu użytkowego, jest zatem obowiązkiem wynajmującego. I to zarówno obecnie, jak i po 1 stycznia 2014 r.
Wynika to także z wyroku WSA w Gliwicach z 18 marca 2013 r. (III SA/Gl 1755/12), w którym sąd stwierdził wprost, że „kwota odpowiadająca części podatku od nieruchomości ustalona z uwzględnieniem powierzchni wynajmowanej przez najemcę stanowi element cenotwórczy kosztów jej świadczenia niezależnie czy będzie ona elementem czynszu, czy odrębnie wskazanym w umowie kosztem ponoszonym w związku z najmem konkretnego lokalu. Poza tym podatek od nieruchomości jest podatkiem tylko dla wynajmującego (właściciela lokalu), a przy ustalaniu ceny usługi najmu - elementem kosztów, które zostają przeniesione przez wynajmującego. Ich zapłata stanowi obrót w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy VAT i stanowi podstawę opodatkowania".
