Prace nad stosowną zmianą ordynacji podatkowej trwają już od dłuższego czasu. Potwierdza to biuro prasowe Ministerstwa Finansów, ale zaznacza, że są jeszcze na wczesnym etapie. Resort nie chce ujawniać żadnych efektów prac i nie informuje, kiedy się one zakończą.

Z informacji, jakie nieoficjalnie uzyskała „Rzeczpospolita" wynika jednak, że tzw. klauzula obejścia prawa wkrótce powróci do ordynacji. Ma to być przepis pozwalający fiskusowi zakwestionować skomplikowane nierzadko schematy przerzucania dochodu, najczęściej między różnymi krajami, by osiągnąć w rezultacie zerowe opodatkowanie.

Z poparciem Brukseli

Na takie działania swoje błogosławieństwo dała Komisja Europejska, która w wydanej 6 grudnia 2012 r. rekomendacji o agresywnym planowaniu podatkowym zaleciła państwom członkowskim skuteczniejsze zapobieganie nadużyciom fiskalnym. W dokumencie tym znalazła się także zachęta do przeglądania umów o unikaniu podwójnego opodatkowania pod kątem ich zapisów umożliwiających zastosowanie schematów powodujących zerowe opodatkowanie. Większość podatkowych struktur optymalizacyjnych działa bowiem z wykorzystaniem powiązanych firm, ulokowanych w różnych krajach. Często są to raje podatkowe.

Powrót do przeszłości

Klauzula obejścia prawa istniała w treści art. 24b polskiej ordynacji podatkowej. Według tego przepisu organy podatkowe i organy kontroli skarbowej mogły pominąć skutki podatkowe czynności cywilnoprawnych, gdy udowodniły, że z dokonanych czynności nie można było oczekiwać innych korzyści niż obniżenie zobowiązania podatkowego, zwiększenie straty, podwyższenie nadpłaty lub zwrot podatku.

W wyroku z 11 maja 2004 r. (sygn. K 4/03) Trybunał Konstytucyjny uznał ten przepis za sprzeczny z ustawą zasadniczą.

Dzisiaj nie ma zatem w polskim prawie podatkowym typowej klauzuli obejścia prawa, chociaż jej namiastką jest art. 199a ordynacji podatkowej. Przepis ten pozwala organom podatkowym, by w razie wątpliwości w kwestii „istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego" (czyli w praktyce – struktury optymalizacji podatków) wystąpić do sądu powszechnego o ustalenie, czy taki stosunek istnieje.

– W praktyce ten przepis jest bardzo rzadko stosowany – zauważa Józef Banach, radca prawny w kancelarii InCorpore.

Jego zdaniem władze skarbowe powinny mieć w ręku skuteczny instrument zwalczania obchodzenia prawa podatkowego, ale nie powinien on pozwalać fiskusowi na zupełnie dowolne działanie.

– Klauzule obejścia prawa występują w większości państw Unii Europejskiej, ale ich zastosowanie jest obwarowane wieloma warunkami, które wykluczają automatyczne podważanie różnych struktur biznesowych przez organy podatkowe – dodaje Banach.

Eksperci zwracają także uwagę, że nawet gdy do ordynacji zostanie wprowadzona podobna klauzula, to i tak w konkretnych przypadkach będą decydowały postanowienia stosownych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Mają one bowiem, zgodnie z Konstytucją RP, pierwszeństwo stosowania przed polskim prawem.

Opinie

Michał Bernat, radca prawny i doradca podatkowy w kancelarii Salans

Transakcje związane z optymalizacją podatkową zazwyczaj obejmują element transgraniczny. Dotyczy to podmiotów uzyskujących dochody z Polski lub wypłacających dochody polskim rezydentom. Zazwyczaj te kwestie regulują umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, choć np. w sprawach dywidend i dochodów zrównanych z dywi- dendami odsyłają zazwyczaj do prawa krajowego. Niektóre inne rodzaje dochodu, np. zyski kapitałowe i zyski z działalności gospodarczej, są zdefiniowane tylko w takich umowach. W tych wypadkach ewentualna generalna klauzula obejścia prawa z polskiej ordynacji podatkowej może nie mieć zastosowania. Jednak ostateczne wnioski co do relacji nowych polskich przepisów do prawa międzynarodowego byłyby możliwe dopiero po przedstawieniu projektu zmian przez Ministerstwo Finansów.