W myśl art. 21 ust. 1 pkt 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=3EC0892953EAF58605FEE453B6E7CBF6?id=115893]ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (CIT)[/link] i art. 29 ust. 1 pkt 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=346580]ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (PIT)[/link] podatek dochodowy z tytułu uzyskanych na terytorium Polski przez podatników posiadających siedzibę poza granicami kraju przychodów z odsetek, z praw autorskich lub praw pokrewnych, z praw do projektów wynalazczych, znaków towarowych i wzorów zdobniczych, w tym również ze sprzedaży tych praw, z należności za udostępnienie tajemnicy receptury lub procesu produkcyjnego, za użytkowanie lub prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego, w tym także środka transportu, urządzenia handlowego lub naukowego, za informacje związane ze zdobytym doświadczeniem w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej (know-how) ustala się w wysokości 20 proc. przychodów.

[srodtytul]Podatek z ustawy...[/srodtytul]

Przepisy przewidują zatem opodatkowanie należności wypłacanych osobom zagranicznym z tytułu sprzedaży znaków towarowych oraz za przekazanie know-how podatkiem dochodowym naliczanym według zryczałtowanej 20-proc. stawki. Jednocześnie art. 21 ust. 2 ustawy o CIT (art. 29 ust. 2 ustawy o PIT) nakazuje stosować tę regulację z uwzględnieniem umów międzynarodowych zawartych przez Polskę.

Właściwą stawkę podatku należy zatem ustalić według przepisów odpowiedniej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, zawartej przez Polskę z krajem siedziby kontrahenta. Jedynie w razie braku takiej umowy bezpośrednie zastosowanie znaj- dą powołane wyżej przepisy i 20-proc. stawka podatku u źródła naliczanego przez nabywcę.

[srodtytul]...lub z umowy[/srodtytul]

Większość umów o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartych przez Polskę przewiduje, że należności licencyjne mogą być opodatkowane w umawiającym się państwie, w którym powstają, i zgodnie z jego ustawodawstwem, ale jeżeli odbiorca jest osobą uprawnioną do należności licencyjnych, to ustalony w ten sposób podatek nie może przekroczyć określonego procentu kwoty brutto należności licencyjnych.

[srodtytul]Definicja należności licencyjnych[/srodtytul]

Warto w tym miejscu wyjaśnić, co to są należności licencyjne. Należy w tym celu odwołać się do zapisów modelowej konwencji OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku, na której wzorowane są zapisy większości umów o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Jej art. 12 ust. 2 definiuje należności licencyjne jako wszelkiego rodzaju należności płacone za użytkowanie lub prawo do użytkowania wszelkich praw autorskich do dzieła literackiego, artystycznego lub naukowego, włącznie z filmami dla kin, wszelkiego patentu, znaku towarowego, wzoru lub modelu, planu, tajemnicy technologii lub procesu produkcyjnego bądź za korzystanie z doświadczenia zawodowego w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej.

[srodtytul]Tylko prawo do korzystania[/srodtytul]

W świetle tej definicji należnością licencyjną będzie wyłącznie wynagrodzenie z tytułu

- korzystania z wymienionych praw lub

- nabycia prawa do takiego korzystania.

Pojęcie należności licencyjnych nie dotyczy bowiem wszelkich opłat w związku z transakcjami, których przedmiotem są prawa na dobrach niematerialnych, ale wyłącznie tych, w których mamy do czynienia z ustanowieniem prawa do użytkowania tych praw.

Nie mieści się natomiast w zakresie pojęcia należności licencyjnej wynagrodzenie z tytułu sprzedaży wyżej wymienionych praw, tj. przeniesienia ich własności. W efekcie zapłata z tytułu zbycia praw na wymienionych dobrach niematerialnych nie może być uznana za należność licencyjną w rozumieniu modelowej konwencji. Wniosek taki ma potwierdzenie również w komentarzu do modelowej konwencji OECD.

W tezie 15 komentarza do art. 12 dotyczącego należności licencyjnych wskazano bowiem wyraźnie, że „jeżeli wynagrodzenie przekazywane jest z tytułu przeniesienia całości praw wynikających z praw autorskich, płatność nie może stanowić należności licencyjnej i przepisy artykułu nie mają zastosowania”.

Moim zdaniem powyższe dotyczy również przeniesienia prawa własności do znaku towarowego oraz know-how. Podobny pogląd zaprezentowała [b]Izba Skarbowa w Katowicach w interpretacji z 30 października 2008 r. (IBPB3/423-693/ 08/BG)[/b].

[srodtytul]Zyski przedsiębiorstwa[/srodtytul]

Wobec tego do przychodu ze sprzedaży tych praw znajdzie zastosowanie nie art. 12 modelowej konwencji, lecz art. 7 ust. 1, zgodnie z którym zyski przedsiębiorstwa umawiającego się państwa podlegają opodatkowaniu tylko w tym państwie, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność gospodarczą w drugim umawiającym się państwie poprzez położony tam zakład.

Analogiczne regulacje znaleźć można również w większości umów o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartych przez Polskę. Wobec braku odmiennych przepisów w konkretnej umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania przychód osiągnięty przez osobę zbywającą prawo do znaku towarowego lub know-how na rzecz polskiego podatnika nie będzie objęty podatkiem u źródła w Polsce.

[srodtytul]Wyjątkiem know-how?[/srodtytul]

Należy wskazać również na pewne ryzyko związane ze stosowaniem w większości umów o unikaniu podwójnego opodatkowania definicji należności licencyjnych obejmującej „należności płacone za informacje dotyczące doświadczenia w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej”.

Można bowiem twierdzić, że w przypadku know-how niezależnie od tego, czy przenoszone jest jedynie prawo do jego użytkowania, czy też dochodzi do definitywnego zbycia praw do know-how, należność taka zawsze będzie należnością licencyjną.

[srodtytul]Konieczny certyfikat[/srodtytul]

Warto dodać w tym miejscu, że polski nabywca wymienionych praw w celu uniknięcia obowiązku poboru podatku u źródła powinien dysponować certyfikatem rezydencji podatkowej kontrahenta.

[i]Autor jest konsultantem podatkowym w ECA Wójciak i Partnerzy sp. z o.o.[/i]