Świadczy o tym fakt, że w 2004 r. zarejestrowano 100 takich spółek, natomiast w 2007 r. już 575. Nic w tym dziwnego, bo jest to forma, która łączy zalety spółki kapitałowej (wyłączenie osobistej odpowiedzialności wspólników) i osobowej (jednokrotne opodatkowanie wspólników – osób fizycznych 19-proc. podatkiem liniowym). Spółka komandytowa nie jest osobnym podatnikiem podatku dochodowego, z zysków i strat rozliczają się poszczególni wspólnicy. Nie występuje więc podwójne opodatkowanie zysków jak w wypadku spółki z o.o. (raz 19 proc. CIT od zysku osiągniętego przez spółkę, a następnie 19 proc. PIT przy wypłacie zysku wspólnikom).

Spółki takie rzadko powstają w drodze przekształceń określonych w kodeksie spółek handlowych. Przedsiębiorcy chętnie wykorzystują możliwości, jakie daje im ten typ spółki, rozpoczynając nową działalność. Na przekształcenie dotychczasowej formy prowadzonej działalności i skorzystanie ze wszystkich wynikających z tego zalet decydują się jednak niechętnie.

Najczęściej postanawiają o zawiązaniu nowej spółki komandytowej, w której komandytariuszami zostają dotychczasowi wspólnicy spółki z o.o., komplementariuszem zaś spółka z o.o. Działalność tak utworzonej spółki prowadzona jest w takim samym zakresie co spółki z o.o. Docelowo zatem powstaje taka sama forma prowadzenia działalności, jak przy przekształceniu. W odróżnieniu jednak od niego ten sposób zmiany formy działalności może być przyczyną licznych niedogodności dla przedsiębiorcy.

Wadą takiego sposobu utworzenia spółki komandytowej jest brak ciągłości działalności gospodarczej – nie staje się ona podmiotem praw i obowiązków spółki z o.o., która przystąpiła do niej jako komplementariusz. Skutkuje to koniecznością ponownego uzyskania koncesji (przy działalności koncesjonowanej), zezwoleń oraz wszelkich przysługujących działającej wcześniej spółce z o.o. ulg (tym razem dla spółki komandytowej). Konieczne jest też zawarcie wielu umów cywilnoprawnych między spółką z o.o. i spółką komandytową (dzierżawy nieruchomości, najmu lokali, najmu samochodów).

Spółki te – jako podmioty powiązane – narażone będą dodatkowo na zarzut stosowania cen transferowych, co może się zdarzyć w związku z różną wysokością opodatkowania obu struktur. Nowa spółka komandytowa zmuszona będzie także do zawarcia licznych umów z dotychczasowymi kontrahentami spółki z o.o. Doprowadzić to może do sytuacji, w której dotychczasowi kontrahenci będą dążyli do zmiany warunków umów, często niekorzystnej dla przedsiębiorcy.

Taki sposób powstania spółki komandytowej wyklucza też możliwość kontynuacji rozliczeń podatku VAT oraz odliczenia podatku naliczonego powstałego w spółce z o.o. (co będzie dopuszczalne przy utworzeniu spółki komandytowej w drodze przekształcenia).

Dlaczego zatem tak mało spółek powstaje w drodze przekształcenia z innej formy prawnej? Wydaje się, że uzasadnieniem tej sytuacji są pewne obawy przedsiębiorców, przyzwyczajenie do dotychczas prowadzonej formy działalności, nieznajomość zasad i konsekwencji przekształcenia, a także zasad prowadzenia działalności w formie spółki komandytowej. Tymczasem przy sprawnej obsłudze przekształcenie nie powinno trwać dłużej niż trzy – cztery miesiące.

Przedsiębiorcy często obawiają się również kosztów, jakie musieliby ponieść w związku z procedurą przekształcenia. Nie są one jednak tak wysokie, jak oszczędności podatkowe, które przedsiębiorcy mogą zyskać dzięki przekształceniu. Obawy co do wysokich kosztów mogą być spowodowane m.in. niejednolitymi poglądami organów podatkowych, dotyczącymi opodatkowania kapitałów zapasowych spółki z o.o. w momencie przekształcenia.

Niektóre organy podatkowe twierdzą, że w momencie przekształcenia spółki z o.o. w spółkę komandytową niepodzielone zyski spółki z o.o. przechodzą na wspólników spółki komandytowej. Tym samym w dacie przekształcenia stanowią one faktycznie przychód wspólników w zyskach spółki z o.o. (interpretacje Urzędu Skarbowego w Gdańsku z 2 kwietnia 2007 r., DM/415-0443/07/JU, oraz Urzędu Skarbowego Warszawa-Śródmieście z 27 grudnia 2006 r., 1435/FO2/415-36/06/AK). Potwierdził to również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z 10 stycznia 2008 r. (I SA/GI 188/07).

Część organów podatkowych prezentuje jednak odmienne stanowisko. Twierdzą, że na skutek przekształcenia spółki z o.o. w komandytową żaden z jej wspólników nie będzie miał obowiązku zapłaty podatku dochodowego od osób fizycznych (interpretacje Pierwszego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Poznaniu z 20 lutego 2007 r., ZD/4060-103/06, Izby Skarbowej w Warszawie z 26 stycznia 2006 r., 1401/PD-4230Z-113/05/Ich, oraz Pierwszego Urzędu Skarbowego Warszawa-Śródmieście z 15 maja 2007 r., 1435/FD1/415/9/07/EK). Częściowo potwierdził to podsekretarz stanu w Ministerstwie Finansów w odpowiedzi na pytanie dotyczące skutków podatkowych pozostawienia zysku w spółce kapitałowej przekształconej w handlową spółkę osobową. Jego zdaniem pozostawione w spółce kapitałowej środki (które stały się majątkiem spółki osobowej) przypadające na wspólnika (osobę fizyczną) będą podlegały opodatkowaniu, ale dopiero w momencie wyjścia tego wspólnika ze spółki osobowej. Będzie to przychód z udziału w zyskach osoby prawnej. Jednak gdy pozostałe w spółce kapitałowej na dzień przekształcenia środki nieopodatkowane podwyższą wartość wkładów w spółce osobowej w stosunku do wartości udziałów w spółce kapitałowej, różnica tych wartości stanowić będzie przychód z udziału w zyskach osób prawnych, który powstanie w momencie wykreślenia spółki kapitałowej z Krajowego Rejestru Sądowego.

Rafał Szymkowiak jest radcą prawnym w kancelarii prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners

Danuta Fedko jest w niej aplikantem radcowskim

KROK 1. Spółka z o.o. sporządza plan przekształcenia

Powinien on zawierać wartość bilansową udziałów i majątku oraz wymagane załączniki (sprawozdanie finansowe sporządzone dla celów przekształcenia, wycena składników majątku spółki, projekt uchwały zgromadzenia wspólników o przekształceniu spółki oraz projekt umowy spółki komandytowej).

KROK 2. Plan bada biegły rewident

Biegłego wyznacza sąd rejestrowy. Robi to na wniosek złożony razem z planem przekształcenia i potrzebnymi do niego załącznikami.

KROK 3. Zawiadomienie wspólników o zamiarze podjęcia uchwały o przekształceniu

Spółka przekształcana ma obowiązek dwukrotnie (w odstępie nie krótszym niż dwa tygodnie) zawiadomić wspólników o zamiarze podjęcia uchwały o przekształceniu spółki z o.o. w komandytową. Zawiadomienie, wysłane listem poleconym lub pocztą kurierską za pisemnym potwierdzeniem odbioru, powinno zawierać m.in. istotne elementy planu przekształcenia i elementy opinii biegłego, dołączony projekt uchwały o przekształceniu oraz projekt umowy spółki komandytowej.

KROK 4. Uchwała o przekształceniu

Przekształcenie spółki z o.o. może nastąpić, jeśli wypowiedzieli się za nim wspólnicy reprezentujący co najmniej 2/3 kapitału zakładowego, a także zarząd spółki z o.o., która ma być komplementariuszem w przekształconej spółce komandytowej.

KROK 5. Zawarcie umowy spółki komandytowej

Musi nastąpić w formie aktu notarialnego.

KROK 6. Wniosek o wpis do KRS

Przekształcenie następuje z dniem wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego. Aby dopełnić wszystkich formalności, trzeba jeszcze złożyć wniosek o ogłoszenie przekształcenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym.