Poselski projekt ustawy o szczególnych rozwiązaniach dotyczących ochrony życia i zdrowia obywateli w okresie epidemii COVID-19 (druk sejmowy nr 1981) znany już jako lex Kaczyński, choć intencje są dobre, to w praktyce zawiera rozwiązania, które narażą przedsiębiorców na wypłatę pracownikom wysokich odszkodowań, nawet tym którzy nie będą zaszczepieni i którzy nie poddadzą się testom. Poza tym tekst projektu ustawy cechuje niespójność legislacyjna, jak i terminologiczna.

Mylenie pojęć

Już w tytule projektu ustawy jest błędnie wskazany rodzaj epidemii. Nie ma epidemii Covid-19, ale jest epidemia koronawirusa (medyczna nazwa grupy wirusów) w odmianie SARS-Cov-2 (szczególny typ koronawirusa). Taką charakterystyką posługuje się Światowa Organizacja Zdrowia (WHO). Covid-19 jest chorobą wywołaną wirusem SARS-Cov-2, a dokładniej przez jeden z jego wariantów np. beta, delta, omikron. Każdy więc Covid-19 jest skutkiem zakażenia się wirusem, ale nie każde zakażenie SARS-Cov-2 wywołuje Covid-19. Poza tym zakażenie może mieć postać bezobjawową, które nie prowadzi do choroby Covid-19. Zgodnie z wytycznymi WHO zwalcza się lub zapobiega zakażeniom koronawirusem, a chorobę Covid-19 się leczy.

Ta niespójność jest bardzo dobrze widoczna, gdy zapisy projektu ustawy porówna się z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 20 marca 2020 roku w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii, gdzie w paragrafie pierwszym jasno napisano, że w okresie od 20 marca 2020 roku do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłasza się stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, a nie Covid-19 (w całym tekście rozporządzenia jest mowa o koronawirusie).

Testy i prawo pracodawcy

Projekt w art. 2 stanowi, że pracownik jest uprawniony do wykonania raz w tygodniu nieodpłatnego testu diagnostycznego w kierunku SARS Co-V-2 finansowanego ze środków Funduszu Przeciwdziałania COVID-19. Częstotliwość wykonania testu może ulec zmianie ze względu na aktualną sytuację epidemiczną na terytorium Polski.

Z kolei w art. 3 zapisano, że pracodawca może żądać od pracownika, w terminie wyznaczonym z wyprzedzeniem nie krótszym niż 48 godzin, nie częściej niż raz w tygodniu, podania informacji o posiadaniu negatywnego wyniku testu diagnostycznego w kierunku SARS-CoV-2 wykonanego nie wcześniej niż 48 godzin przed jego okazaniem.

Obecnie naukowcy już wiedzą jak dochodzi do zakażenia SARS-Cov-2 oraz jak przebiega ten proces i w jakim tempie. Jeśli więc pracodawca poinformuje pracownika, że w poniedziałek (z uwagi na działalność firmy wydaje się to najbardziej logiczny termin weryfikacji – pracodawcy będą chcieli wiedzieć ilu będą mieli w danym tygodniu pracowników do swojej dyspozycji) będzie oczekiwał informacji o wyniku testu, to tenże wykona taki test w niedzielę, a już w poniedziałek może ulec zakażeniu i najdalej w piątek będąc zakażonym może zarazić inne osoby w miejscu pracy. I co wtedy?

Projekt nie precyzuje od kogo (jakiego podmiotu) ma pochodzić taka informacja, a jedynie posługuje się sformułowaniem „informacji o posiadaniu negatywnego wyniku testu diagnostycznego”. Poza tym w projekcie nie wskazano, jaki rodzaj testu będzie akceptowalny. Czy to będzie RT-PCR, RT-LAMP za kilkaset złotych czy wystarczy test antygenowy za 15 zł? Według projektu testy mają być finansowane ze środków publicznych, co przy milionach pracowników w Polsce oznacza bardzo duże obciążenie dla finansów państwa.

Kilku pracodawców i brak wiedzy o formie żądania

Projekt nie rozstrzyga sytuacji, w której pracownik pracuje u dwóch pracodawców (np. poniedziałek-środa u jednego, a czwartek-piątek u drugiego albo ½ etatu u jednego a ¼ etatu u drugiego) i każdy zażąda informacji: jeden w poniedziałek a drugi w czwartek. Czy w takiej sytuacji pracownik będzie musiał wykonać dwa testy, czy też wystarczy jedna informacja o wyniku, czyli pierwsza?

Projekt nie precyzuje formy żądania informacji przez pracodawcę. Czy wystarczy ustna czy też pisemna? Czy dopuszczalne będzie żądanie sms-em lub mailem? Należy podkreślić, że niedostarczenie informacji rodzi dla pracownika skutki prawne w postaci obowiązku zapłaty – jak stanowi art. 4 ust. 1 projektu – świadczenia odszkodowawczego, którego może dochodzić pracodawca oraz pracownik, który się zaraził.

Skutki odszkodowawcze będą także dla pracodawcy, gdy ten nie poinformuje pracownika w sposób nie budzący wątpliwości, co do zaistnienia takiego faktu. Pracownik w razie wyciągnięcia wobec niego konsekwencji prawnych na gruncie tej ustawy będzie miał roszczenie wobec pracodawcy z tytułu niesłusznych podstaw.

Skoro skutki prawne dla pracownika są dotkliwe, to oczywistym jest, że żądanie musi mieć określoną formę, nie tylko dla celów dowodowych, by pracownik nie mógł twierdzić, że nie otrzymał żadnego żądania, ale także dlatego, aby można było zastosować postanowienia projektowanej ustawy.

Bardzo słabo opisany jest mechanizm przetwarzania danych osobowych. Postanowienia są powierzchowne, zapisy są nieostre, co otwiera furtkę do nadużyć np. w postaci wycieku informacji oraz mobbingowania przez innych pracowników pracownika, który odmówił podania informacji o wyniku testu, jak i pracownika niezaszczepionego.

Domniemanie winy

Skandalicznym zapisem jest wprowadzenie domniemania, że pracownik niezaszczepiony jest źródłem zakażenia. W artykule 4 projektu opisano mechanizm obwinienia pracownika, który nie poddał się testowi diagnostycznemu w kierunku SARS-CoV-2. Wygląda on następująco. Jeden z pracowników zakaził się wirusem i ma uzasadnione podejrzenie, że do zakażenia doszło w zakładzie pracy lub innym miejscu wyznaczonym do wykonywania pracy. Informuje o tym pracodawcę w terminie 2 miesięcy od dnia zakończenia izolacji, izolacji w warunkach domowych albo hospitalizacji z powodu COVID-19 składając wniosek o wszczęcie postępowania w przedmiocie świadczenia odszkodowawczego z tytułu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 przysługującego od pracownika, który nie poddał się testowi diagnostycznemu w kierunku SARS-CoV-2.

W tym wniosku tenże pracownik musi wskazać pracowników, z którymi miał kontakt w tym zakładzie pracy lub miejscu w okresie poprzedzającym zakażenie, nie dłuższym niż 7 dni.

Pracodawca to weryfikuje i ma ustalić, czy wśród pracowników, z którymi miał kontakt pracownik zakażony wirusem SARS-CoV-2, znajdują się osoby, które nie poddały się testowi diagnostycznemu w kierunku SARS-CoV-2 w okresie poprzedzającym zakażenie, nie dłuższym niż 7 dni.

Jeśli to ustali, to w terminie 3 dni, przekazuje wniosek pracownika zakażonego wirusem SARS-CoV-2 do wojewody właściwego ze względu na miejsce wyznaczone do wykonywania pracy wraz z listą pracowników, którzy nie poddali się testowi diagnostycznemu w kierunku SARS-CoV-2, a zostali wskazani przez pracownika zakażonego wirusem SARS-CoV-2 jako osoby, z którymi pracownik ten miał kontakt. Wojewoda, na podstawie wniosku wszczyna postępowanie w przedmiocie świadczenia odszkodowawczego z tytułu zakażenia wirusem SARS-CoV-2.

Domniemanie winy jest powtórzone w kolejnych przepisach. W art. 5 zapisano, że jeśli pracownik, u którego potwierdzono zakażenie SARS-CoV- 2, ma uzasadnione podejrzenie, że do zakażenia doszło w zakładzie pracy lub innym miejscu wyznaczonym do wykonywania pracy, może wystąpić do wojewody właściwego ze względu na miejsce wyznaczone do wykonywania pracy z wnioskiem o wszczęcie postępowania w przedmiocie świadczenia odszkodowawczego z tytułu zakażenia wirusem SARS-CoV- 2 przysługującego od pracodawcy, jeśli ten nie skorzystał z możliwości żądania od pracownika, w wyznaczonym terminie, podania informacji o posiadaniu negatywnego wyniku testu diagnostycznego.

Pracodawca „w odwecie” za powstałą szkodę opisaną w art. 5 może na podstawie art. 6 wystąpić do wojewody właściwego ze względu na miejsce wyznaczone do wykonywania pracy z wnioskiem o wszczęcie postępowania w przedmiocie świadczenia odszkodowawczego z tytułu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 przysługującego od pracownika, który nie poddał się testowi diagnostycznemu w kierunku SARS-CoV-2.

Według tych przepisów dla uzyskania świadczenia odszkodowawczego przez pracownika i pracodawcę nie ma znaczenia, czy osoba wskazana przez pracodawcę jako ta, która nie poddała się testowi diagnostycznemu w kierunku SARS-CoV-2 faktycznie była zakażona i faktycznie zakaziła. Obciąża ją sam fakt nie poddania się testowi i nie podania informacji o wyniku ujemnym.

Przepis ten nie uwzględnia sytuacji, gdy źródłem zakażenia innego pracownika może być osoba zaszczepiona (nawet dwiema czy trzema dawkami szczepionki) lub ktoś z zewnątrz, kto był w firmie danego dnia.

Wysokość świadczenia

Wysokość świadczenia odszkodowawczego z tytułu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 wynosi równowartość 5-krotności minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego w przepisach wydanych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Inaczej mówiąc „podejrzany” pracownik ma zapłacić za coś, za co nie wiadomo, czy faktycznie ponosi winę. To zapis rodem ze stalinowskiej legislatywy, przyjmującej z góry, że jak ktoś nie podał informacji to jest podejrzany.

Przerzucenie dochodzenia epidemiologicznego

Projekt faktycznie przerzuca na pracodawców obowiązek przeprowadzenia dochodzenia epidemiologicznego. Wynika to jasno z art. 4. Nie precyzuje jednak jak należy to zrobić oraz kto ma to przeprowadzić, poza ogólnym wskazaniem na pracodawcę. Tymczasem taka procedura szczegółowo jest opisana w ustawie o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Należy podkreślić, że musi być to zrobione dobrze, bo wszelkie błędy będą rozstrzygane w sądzie na niekorzyść pracodawcy, pomimo wpisania w projekt domniemania winy pracownika.

Przerzucenie dochodzenia oczywiście będzie źródłem dodatkowych kosztów dla przedsiębiorstw, bo pracownika, który je będzie przeprowadzał trzeba będzie przeszkolić.

Mieszanie procedur

Projekt miesza procedury postępowania. Otóż wedle jego zapisów to wojewoda wszczyna postępowanie oraz wydaje decyzję o przyznaniu świadczenia odszkodowawczego z tytułu zakażenia wirusem SARS-CoV- 2 na podstawie postępowania administracyjnego. Z kolei do tytułów egzekucyjnych mają mieć zastosowanie przepisy kodeksu postępowania cywilnego, a nie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Dlaczego tak zdecydowano?

Kuriozalnym zapisem jest możliwość dzielenia zapłaty. Otóż w przypadku dwóch lub większej liczby pracowników obowiązanych do uiszczenia świadczenia odszkodowawczego z tytułu zakażenia wirusem SARS-CoV-2, w decyzji, określa się, że świadczenie to jest uiszczane w częściach równych. Nie jest sprecyzowane w oparciu o które przepisy, czy postępowania administracyjnego czy kodeksu postępowania cywilnego dokonuje się tego sposobu zapłaty.

Brakujące regulacje

Projekt nie zawiera zapisów na sytuację, gdy pracodawca jednocześnie jest pracownikiem firmy – prezesem lub członkiem zarządu i sam się nie zaszczepił, ani nie podaje się testowi diagnostycznemu w kierunku SARS-CoV-2 o czym nie informuje pracowników. W przypadku sektora MŚP jest to kluczowe rozwiązanie, bowiem małe i średnie przedsiębiorstwa mają prostą strukturę właścicielską i organizacyjną. Zagrożenie zakażeniem jest więc takie samo jak u innych pracowników. Tymczasem projekt nie daje pracownikom możliwości ustalenia, czy prezes będący jednocześnie właścicielem firmy nie jest zakażony, a więc czy nie stanowi zagrożenia epidemiologicznego?

Przecież źródłem zakażenia może być prezes, a winnym zostanie wskazany pracownik, który nie podał się testowi lub odmówił podania informacji o wyniku negatywnego testu, co zostało wyżej opisane.

Z zapisów projektu ustawy jasno wynika, że unijny certyfikat szczepienia jest bez znaczenia. Projekt nie daje żadnych preferencji dla osób zaszczepionych. Jest wręcz odwrotnie. Nawet pracownik zaszczepiony będzie osobą podejrzaną, a de facto winną, jeśli odmówi ona – powołując się na swój certyfikat zaszczepienia – podania pracodawcy informacji o posiadaniu negatywnego wyniku testu diagnostycznego w kierunku SARS-CoV-2 oraz jego okazania.

Takie regulacje z pewnością nie przyczynią się do wzrostu szczepień, a osoby zaszczepione potraktowane jednakowo jak niezaszczepione.

Polacy potrafią kombinować. Bezpłatność testowania z pewnością będzie pokusą do testowania się pracowników przed ich wyjazdem na wakacje. Projekt ustawy nie zamknął takiej możliwości.

Sam język i technika regulacji są niechlujne i czasami błędne wprowadza rozwiązania antykonstytucyjne o czym napisano powyżej.

Taka ustawa jest potrzebna, ale nie w takiej formie, bo jej przyjęcie w takiej wersji szkodzi pracownikom, jak i pracodawcom, a szczególnie firmom z sektora MŚP. Projekt faktycznie zawiera mechanizm generowania konfliktów na linii pracodawca-pracownik oraz „podejrzany” pracownik, a reszta pracowników.