Przetargi: tajemnicę informacji trzeba odpowiednio zastrzec

Każdy, kto choć raz składał ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wie, że w jego interesie leży, by nie wszystkie informacje podawane zamawiającemu, stały się dostępne także dla pozostałych oferentów i osób trzecich. Jedną z głównych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jednak jawność tego postępowania, a więc także jawność ofert i informacji w nich zawartych.

Interes oferenta i jawności

Zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy (tj. nazwa oraz adres wykonawcy, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach).

Powyższy przepis odwołuje się do definicji zawartej z kolei w ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4 tej ustawy).

Zastrzeżone informacje powinny zatem spełniać powyższe wymogi konieczne do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca, składając ofertę, powinien to wykazać.

W pierwszej kolejności oferent powinien wskazać, które konkretnie informacje są objęte klauzulą poufności oraz wyjaśnić, dlaczego jego zdaniem posiadają one dla niego wartość gospodarczą.

Publiczna ujawnienie

Ponadto obowiązkiem oferenta jest wykazanie, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, tzn. nie są to informacje powszechnie dostępne dla nieograniczonego kręgu podmiotów (np. na stronie internetowej przedsiębiorstwa, w dokumentach informacyjnych czy reklamowych). Z ustalonej linii orzeczniczej Sądu Najwyższego wynika, że tajemnica przedsiębiorstwa nie traci swego charakteru poprzez to, że wie o niej pewien ograniczony krąg osób, w tym np. pracownicy. Nie pozbawia to takich informacji poufnego charakteru. Mogą one nadal stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, dopiero gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) może się o niej dowiedzieć drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiona w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec może poznać metodę, jaką zastosowano (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 czerwca 2003 r. – IV CKN 211/01).

Zabezpieczenie poufności

Obowiązkiem oferenta jest wskazanie, jakie środki mające na celu zachowanie poufności informacji zostały przez niego zastosowane. Środkami takimi mogą być:

- umowy dotyczące poufności zawarte z pracownikami mającymi dostęp do informacji, zapisy w regulaminie pracy, innych wewnętrznych procedurach czy regulaminach, które obligują do zachowania poufności;

- ograniczenie kręgu osób mających dostęp do informacji;

- przechowywanie informacji na zabezpieczonych serwerach, do których dostęp posiadają jedynie określone osoby;

- zastrzeganie poufności informacji w ofertach składanych w postępowaniach przetargowych.

Znajduje to swoje potwierdzenie w wyroku KIO z 21 czerwca 2011 r., z którego wynika, iż: „Przedsiębiorca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa powinien wykazać się podjęciem stosownych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, jak również wskazać jakie działania zostały przez niego podjęte celem zachowania nienaruszalności tych informacji. Do takich działań można zaliczyć np.: klauzule umowne, zawarte zobowiązania do ochrony informacji stanowiących tajemnicę innych podmiotów, wewnętrzne regulaminy" (KIO 1195/11).

W związku z tym, że wykazanie spełnienia przesłanek utajnienia informacji jest obowiązkiem wykonawcy, w jego interesie leży, aby wyjaśnienia składane zamawiającemu celem uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa były poparte dowodami. Powołując się na obowiązującą w przedsiębiorstwie procedurę dotyczącą poufności, warto załączyć jej kopię.

Składając ofertę, należy pamiętać, aby część oferty zawierająca dane objęte poufnością została fizycznie wyodrębniona, tak aby możliwe było zrealizowanie przez zamawiającego obowiązku zachowania tych danych w tajemnicy.

Autorka jest radcą prawnym z Kancelarii Marek Płonka i Wspólnicy sp.k.