Na to pytanie   sądu okręgowego odpowie  Sąd Najwyższy. W tej konkretnej sprawie chodzi o firmę, która  wniosła   do sądu rejonowego  pozew o zapłatę 36 tys. zł  tytułem wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane na rzecz gminy.

Sąd doszedł jednak do wniosku, że nie jest właściwy do rozpatrywania tego rodzaju sprawy. Nie dotyczy ona bowiem działalności gospodarczej samorządu, tylko jej zadań własnych. Nie ma więc charakteru gospodarczego.  Powinien więc ją rozpatrywać wydział cywilny. Firma wniosła zażalenie do sądu okręgowego, a ten nabrał wątpliwości prawnych.

Według niego trzeba przede wszystkim rozstrzygnąć, czy gmina jest przedsiębiorcą i czy spór dotyczy prowadzonej przez nią działalności gospodarczej.  Od odpowiedzi na to pytanie zależy prawidłowość zastosowania przepisów i ustalenia  właściwego sądu.

Art. 43¹ kodeksu cywilnego przewiduje, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. W doktrynie panuje pogląd, że pojęcie działalności gospodarczej  występujące w ustawach samorządowych powinno być w swoich zasadniczych elementach  rozumiane zgodnie z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Nie ulega zaś wątpliwości, że  zawarcie przez gminę umowy o roboty budowlane  stanowiło działalność prowadzoną w ramach zadań własnych.

W postanowieniu z 7 sierpnia 2003 r. (sygn. akt IV CZ 90/03) Sąd Najwyższy stwierdził też, że gmina, która realizuje zadania własne poprzez podejmowanie czynności  o charakterze gospodarczym, jest przedsiębiorcą (chodziło wtedy konkretnie o budowę sieci wodociągowej).

Z kolei w uchwale z 13 stycznia 2006 r. (sygn. akt III CZP 124/05) SN uznał, że umowa zawierana w celu wykonania zadań własnych może stanowić transakcję handlową. W uzasadnieniu do tej uchwały SN stwierdził, że jeżeli działalność ma charakter ciągły i zorganizowany  oraz podlega regułom racjonalnego gospodarowania, można uznać ją za działalność gospodarczą.

Gdyby więc – zdaniem sądu okręgowego – przyjąć, że wykonywanie zadań własnych gminy polega na stałym zawieraniu umów cywilnoprawnych dotyczących inwestycji budowlanych, to w takiej sytuacji gmina występowałaby jako przedsiębiorca.

Z tych powodów sąd postanowił zadać pytanie Sądowi Najwyższemu, czy  w sporze  dotyczącym wykonania umowy o roboty budowlane w ramach realizowania zadań własnych gmina jest  przedsiębiorcą (sygnatura akt: III CZP 43/13).