Gaz łupkowy: koncesja na poszukiwanie i umowa o ustanowienie użytkowania górniczego

Działalność w zakresie poszukiwania, rozpoznawania i wydobywania gazu łupkowego może prowadzić jedynie podmiot, który jest stroną umowy o ustanowienie użytkowania górniczego oraz posiada stosowną koncesję.

Ograniczenie ryzyka

Po uzyskaniu koncesji, w celu ograniczenia ryzyka związanego z poszukiwaniem gazu łupkowego, inwestorzy branżowi często decydują się na współpracę z innymi podmiotami, dopuszczając je tym samym do uczestniczenia w inwestycji wydobywczej – dzieląc indywidualne ryzyko.

Oprócz niepewności związanej z wynikiem prac poszukiwawczych i potencjalnym brakiem kopalin nadających się do komercyjnego wydobycia czynnikami zachęcającymi do podjęcia współpracy są: wysokie koszty prac poszukiwawczych (koszt jednego odwiertu w Polsce może wynieść według niektórych źródeł powyżej 10 mln dolarów), które często trudno jest sfinansować inwestorowi samodzielnie, a także konieczność dostępu do nowych technologii dotychczas stosowanych w inwestycjach związanych z gazem łupkowym wyłącznie za granicą.

Tak więc, mimo że prawa z koncesji i użytkowania górniczego modelowo przysługują tylko jednemu podmiotowi, ze wskazanych wyżej względów biznesowych istnieje potrzeba prawnego dopuszczenia do inwestycji podmiotów trzecich, których udział zapewni bezpieczniejsze i skuteczniejsze prowadzenie prac poszukiwawczych.

Utworzenie wehikułu

Mając na uwadze obowiązujące rozwiązania prawne możliwe do wykorzystania w zakresie współpracy przy poszukiwaniu niekonwencjonalnych złóż gazu ziemnego, a także dotychczasową praktykę w Polsce, można stwierdzić, że inwestorzy mają do dyspozycji wiele różnych modeli współpracy.

Pierwszym możliwym rozwiązaniem jest utworzenie przez współpracujących inwestorów wehikułu, który będzie prowadził inwestycję (będzie podmiotem uprawnionym z koncesji oraz użytkownikiem górniczym). W praktyce zastosowanie znajdują tutaj spółki osobowe (głównie spółka jawna) oraz kapitałowe (głównie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością).

Nie wdając się w szczegółowe rozważania, wskazać należy, że taki rodzaj współpracy zdaje się w sposób najpełniejszy zabezpieczać tytuł wstępującego inwestora do zysku z inwestycji – gdyż nabywa on prawa udziałowe w podmiocie, któremu bezpośrednio przysługuje koncesja oraz użytkowanie górnicze.

Z innej strony utworzenie spółki prowadzącej inwestycję zmniejsza elastyczność współpracy (np. co do możliwości podziału zadaniowego prac poszukiwawczych czy też ustalenia nieproporcjonalnego udziału w kosztach poszukiwań przez inwestorów).

W konsekwencji inwestorzy decydujący się na współpracę często stosują model kooperacji, czyli inne rozwiązanie, które nie zakłada utworzenia oddzielnej spółki (wehikułu) prowadzącej inwestycję, a współdziałanie odbywa się np. poprzez konsorcjum lub w ramach umowy o współpracę.

Wspólne przedsięwzięcie

Najczęściej wybieranym przez inwestorów z branży poszukiwawczej modelem współpracy jest prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia, w ramach którego przeprowadzana jest inwestycja.

Wspólne przedsięwzięcie to struktura skupiająca kilka podmiotów gospodarczych (przy poszukiwaniach gazu łupkowego w praktyce dwóch lub trzech) na określony czas, dla realizacji konkretnego celu.

Przyczyną jego powołania jest najczęściej dążenie do konkretnego, wspólnego rezultatu gospodarczego (np. przeprowadzenie prac poszukiwawczych i rozpoznawczych w danym obszarze koncesyjnym), którego osiągnięcie ze względu na swoją specyfikę przekracza możliwości jednego podmiotu, w szczególności pod względem finansowym, organizacyjnym czy z punktu widzenia formalnego (np. brak koncesji na określoną działalność).

Z biznesowego punktu widzenia działalność wykonywana w ramach wspólnego przedsięwzięcia może się okazać dogodniejsza niż współpraca poprzez utworzenie spółki celowej, można ją bowiem elastyczniej dostosowywać do aktualnych potrzeb kooperantów, z pominięciem ograniczeń wynikających w szczególności z norm prawa handlowego.

Partnerzy (inwestorzy) w ramach tego rodzaju umowy realizują wyłącznie wspólne przedsięwzięcie objęte porozumieniem, natomiast pozostają w pełni niezależni w swoich działaniach niezwiązanych z umową.

Umowa farm-out

Ramy prawne wspólnego przedsięwzięcia w branży wydobywczej określa zwykle umowa farm-out. To nienazwana umowa cywilnoprawna, na mocy której jedna ze stron (farmee) nabywa uprawnienia do udziału w inwestycji (w tym w zyskach ze złoża) w zamian za przekazanie drugiemu podmiotowi (farmor) finansowania i technologicznego zaangażowania w poszukiwanie, rozpoznawanie oraz ewentualną produkcję węglowodorów.

Zawarcie tego rodzaju umowy możliwe jest na podstawie przepisów kodeksu cywilnego, w ramach tzw. swobody umów. W konsekwencji strony zawierające umowę farm-out mogą ją kształtować w sposób dowolny, byleby jej treść lub cel nie sprzeciwiały się ustawie, zasadom współżycia społecznego oraz właściwości takiego stosunku.

Z prawnego punktu widzenia wspólne przedsięwzięcie zawarte na podstawie tej umowy nie stanowi odrębnego podmiotu prawnego – nie ma osobowości prawnej ani zdolności prawnej. Nie ma zatem obowiązku, aby tak utworzona struktura została wpisana do jakiegokolwiek rejestru, miała własną siedzibę, kapitał zakładowy czy też odrębną nazwę.

W praktyce często spotykanym zabiegiem jest wskazanie wprost przez strony, że nie zamierzają one poprzez zawarcie umowy farm-out utworzyć spółki cywilnej czy też spółki prawa handlowego.

Jaka treść

Umowa farm-out powinna wskazywać m.in.:

• rolę, jaką pełnić ma przystępujący inwestor w przedsięwzięciu,

• wielkość udziału w inwestycji przypisanego poszczególnym inwestorom,

• etapy, na które podzielone jest całe przedsięwzięcie,

• koszty ponoszone przez każdego z inwestorów,

•  sposób i warunki, na podstawie których dochodzi do nabycia przez przystępującego (farmee) praw płynących z posiadanych przez udzielającego (farmor) użytkowania górniczego i koncesji.

Uprawnienia przystępującego

Z prawnego punktu widzenia kluczowe jest zabezpieczenie praw podmiotu przystępującego, który ponosząc znaczącą część wysokich kosztów związanych z poszukiwaniem kopalin, musi mieć zapewniony udział w wydobywanych kopalinach, mimo że nie jest podmiotem uprawnionym z koncesji (a początkowo także nie posiada praw wynikających z użytkowania górniczego).

W praktyce umowa farm-out z reguły przyznaje podmiotowi przystępującemu określony udział procentowy w ogóle praw i obowiązków wynikających z prowadzonej inwestycji (tzw. udział partycypacyjny). Ponieważ koncesja może przysługiwać wyłącznie jednemu podmiotowi, uprawnionym z koncesji pozostaje z reguły farmor. Natomiast zgodnie z dotychczasową praktyką użytkowanie górnicze może być podzielone między inwestorów.

W konsekwencji najczęściej inwestor przystępujący otrzymuje „udział” w użytkowaniu górniczym odpowiadający jego udziałowi partycypacyjnemu. W rezultacie – po udanym zakończeniu inwestycji – farmee nabędzie prawo do odpowiedniej części wydobytych węglowodorów, a cel jego przystąpienia do wspólnego przedsięwzięcia zostanie w ten sposób osiągnięty.

Wbrew pojawiającym się niekiedy informacjom trudno jest na obecnym etapie poszukiwań gazu łupkowego w Polsce mówić o realizowaniu zysków z posiadanych przez inwestorów praw (w tym koncesji). Jak już wskazano, istotą i celem umów farm-out jest przede wszystkim ograniczenie ponoszonego ryzyka w inwestycji, która nie musi przynieść zamierzonego efektu.

Ewentualna odpłatność za przystąpienie do projektu wydobywczego, która z reguły występuje w tego rodzaju umowach, ma zwykle charakter zwrotu poniesionych kosztów (lub samodzielnego sfinansowania przez podmiot przystępujący niektórych faz inwestycji) i nie powinna być postrzegana jako realizacja zysku ze zbycia części posiadanego prawa użytkowania górniczego i praw płynących z koncesji, tj. praw, których wartości na chwilę obecną nie da się realnie oszacować i których część w dłuższej perspektywie może się okazać bezwartościowa.

Techniczne uzgodnienia

Dokumentem towarzyszącym umowie farm-out jest zwykle umowa współpracy, tzw. joint operation agreement, na podstawie której ustalane są techniczne uzgodnienia co do kooperacji partnerów. Ustala się więc:

• prawa i obowiązki związane z rolą operatora (lidera) wspólnego przedsięwzięcia,

• program prac i budżet wspólnego przedsięwzięcia,