Działalność w zakresie poszukiwania, rozpoznawania i wydobywania gazu łupkowego może prowadzić jedynie podmiot, który jest stroną umowy o ustanowienie użytkowania górniczego oraz posiada stosowną koncesję.

Ograniczenie ryzyka

Po uzyskaniu koncesji, w celu ograniczenia ryzyka związanego z poszukiwaniem gazu łupkowego, inwestorzy branżowi często decydują się na współpracę z innymi podmiotami, dopuszczając je tym samym do uczestniczenia w inwestycji wydobywczej – dzieląc indywidualne ryzyko.

Oprócz niepewności związanej z wynikiem prac poszukiwawczych i potencjalnym brakiem kopalin nadających się do komercyjnego wydobycia czynnikami zachęcającymi do podjęcia współpracy są: wysokie koszty prac poszukiwawczych (koszt jednego odwiertu w Polsce może wynieść według niektórych źródeł powyżej 10 mln dolarów), które często trudno jest sfinansować inwestorowi samodzielnie, a także konieczność dostępu do nowych technologii dotychczas stosowanych w inwestycjach związanych z gazem łupkowym wyłącznie za granicą.

Tak więc, mimo że prawa z koncesji i użytkowania górniczego modelowo przysługują tylko jednemu podmiotowi, ze wskazanych wyżej względów biznesowych istnieje potrzeba prawnego dopuszczenia do inwestycji podmiotów trzecich, których udział zapewni bezpieczniejsze i skuteczniejsze prowadzenie prac poszukiwawczych.

Utworzenie wehikułu

Mając na uwadze obowiązujące rozwiązania prawne możliwe do wykorzystania w zakresie współpracy przy poszukiwaniu niekonwencjonalnych złóż gazu ziemnego, a także dotychczasową praktykę w Polsce, można stwierdzić, że inwestorzy mają do dyspozycji wiele różnych modeli współpracy.

Pierwszym możliwym rozwiązaniem jest utworzenie przez współpracujących inwestorów wehikułu, który będzie prowadził inwestycję (będzie podmiotem uprawnionym z koncesji oraz użytkownikiem górniczym). W praktyce zastosowanie znajdują tutaj spółki osobowe (głównie spółka jawna) oraz kapitałowe (głównie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością).

Nie wdając się w szczegółowe rozważania, wskazać należy, że taki rodzaj współpracy zdaje się w sposób najpełniejszy zabezpieczać tytuł wstępującego inwestora do zysku z inwestycji – gdyż nabywa on prawa udziałowe w podmiocie, któremu bezpośrednio przysługuje koncesja oraz użytkowanie górnicze.

Z innej strony utworzenie spółki prowadzącej inwestycję zmniejsza elastyczność współpracy (np. co do możliwości podziału zadaniowego prac poszukiwawczych czy też ustalenia nieproporcjonalnego udziału w kosztach poszukiwań przez inwestorów).

W konsekwencji inwestorzy decydujący się na współpracę często stosują model kooperacji, czyli inne rozwiązanie, które nie zakłada utworzenia oddzielnej spółki (wehikułu) prowadzącej inwestycję, a współdziałanie odbywa się np. poprzez konsorcjum lub w ramach umowy o współpracę.

Wspólne przedsięwzięcie

Najczęściej wybieranym przez inwestorów z branży poszukiwawczej modelem współpracy jest prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia, w ramach którego przeprowadzana jest inwestycja.

Wspólne przedsięwzięcie to struktura skupiająca kilka podmiotów gospodarczych (przy poszukiwaniach gazu łupkowego w praktyce dwóch lub trzech) na określony czas, dla realizacji konkretnego celu.

Przyczyną jego powołania jest najczęściej dążenie do konkretnego, wspólnego rezultatu gospodarczego (np. przeprowadzenie prac poszukiwawczych i rozpoznawczych w danym obszarze koncesyjnym), którego osiągnięcie ze względu na swoją specyfikę przekracza możliwości jednego podmiotu, w szczególności pod względem finansowym, organizacyjnym czy z punktu widzenia formalnego (np. brak koncesji na określoną działalność).

Z biznesowego punktu widzenia działalność wykonywana w ramach wspólnego przedsięwzięcia może się okazać dogodniejsza niż współpraca poprzez utworzenie spółki celowej, można ją bowiem elastyczniej dostosowywać do aktualnych potrzeb kooperantów, z pominięciem ograniczeń wynikających w szczególności z norm prawa handlowego.

Partnerzy (inwestorzy) w ramach tego rodzaju umowy realizują wyłącznie wspólne przedsięwzięcie objęte porozumieniem, natomiast pozostają w pełni niezależni w swoich działaniach niezwiązanych z umową.

Umowa farm-out

Ramy prawne wspólnego przedsięwzięcia w branży wydobywczej określa zwykle umowa farm-out. To nienazwana umowa cywilnoprawna, na mocy której jedna ze stron (farmee) nabywa uprawnienia do udziału w inwestycji (w tym w zyskach ze złoża) w zamian za przekazanie drugiemu podmiotowi (farmor) finansowania i technologicznego zaangażowania w poszukiwanie, rozpoznawanie oraz ewentualną produkcję węglowodorów.

Zawarcie tego rodzaju umowy możliwe jest na podstawie przepisów kodeksu cywilnego, w ramach tzw. swobody umów. W konsekwencji strony zawierające umowę farm-out mogą ją kształtować w sposób dowolny, byleby jej treść lub cel nie sprzeciwiały się ustawie, zasadom współżycia społecznego oraz właściwości takiego stosunku.

Z prawnego punktu widzenia wspólne przedsięwzięcie zawarte na podstawie tej umowy nie stanowi odrębnego podmiotu prawnego – nie ma osobowości prawnej ani zdolności prawnej. Nie ma zatem obowiązku, aby tak utworzona struktura została wpisana do jakiegokolwiek rejestru, miała własną siedzibę, kapitał zakładowy czy też odrębną nazwę.

W praktyce często spotykanym zabiegiem jest wskazanie wprost przez strony, że nie zamierzają one poprzez zawarcie umowy farm-out utworzyć spółki cywilnej czy też spółki prawa handlowego.

Jaka treść

Umowa farm-out powinna wskazywać m.in.:

• rolę, jaką pełnić ma przystępujący inwestor w przedsięwzięciu,

• wielkość udziału w inwestycji przypisanego poszczególnym inwestorom,

• etapy, na które podzielone jest całe przedsięwzięcie,

• koszty ponoszone przez każdego z inwestorów,

•  sposób i warunki, na podstawie których dochodzi do nabycia przez przystępującego (farmee) praw płynących z posiadanych przez udzielającego (farmor) użytkowania górniczego i koncesji.

Uprawnienia przystępującego

Z prawnego punktu widzenia kluczowe jest zabezpieczenie praw podmiotu przystępującego, który ponosząc znaczącą część wysokich kosztów związanych z poszukiwaniem kopalin, musi mieć zapewniony udział w wydobywanych kopalinach, mimo że nie jest podmiotem uprawnionym z koncesji (a początkowo także nie posiada praw wynikających z użytkowania górniczego).

W praktyce umowa farm-out z reguły przyznaje podmiotowi przystępującemu określony udział procentowy w ogóle praw i obowiązków wynikających z prowadzonej inwestycji (tzw. udział partycypacyjny). Ponieważ koncesja może przysługiwać wyłącznie jednemu podmiotowi, uprawnionym z koncesji pozostaje z reguły farmor. Natomiast zgodnie z dotychczasową praktyką użytkowanie górnicze może być podzielone między inwestorów.

W konsekwencji najczęściej inwestor przystępujący otrzymuje „udział” w użytkowaniu górniczym odpowiadający jego udziałowi partycypacyjnemu. W rezultacie – po udanym zakończeniu inwestycji – farmee nabędzie prawo do odpowiedniej części wydobytych węglowodorów, a cel jego przystąpienia do wspólnego przedsięwzięcia zostanie w ten sposób osiągnięty.

Wbrew pojawiającym się niekiedy informacjom trudno jest na obecnym etapie poszukiwań gazu łupkowego w Polsce mówić o realizowaniu zysków z posiadanych przez inwestorów praw (w tym koncesji). Jak już wskazano, istotą i celem umów farm-out jest przede wszystkim ograniczenie ponoszonego ryzyka w inwestycji, która nie musi przynieść zamierzonego efektu.

Ewentualna odpłatność za przystąpienie do projektu wydobywczego, która z reguły występuje w tego rodzaju umowach, ma zwykle charakter zwrotu poniesionych kosztów (lub samodzielnego sfinansowania przez podmiot przystępujący niektórych faz inwestycji) i nie powinna być postrzegana jako realizacja zysku ze zbycia części posiadanego prawa użytkowania górniczego i praw płynących z koncesji, tj. praw, których wartości na chwilę obecną nie da się realnie oszacować i których część w dłuższej perspektywie może się okazać bezwartościowa.

Techniczne uzgodnienia

Dokumentem towarzyszącym umowie farm-out jest zwykle umowa współpracy, tzw. joint operation agreement, na podstawie której ustalane są techniczne uzgodnienia co do kooperacji partnerów. Ustala się więc:

• prawa i obowiązki związane z rolą operatora (lidera) wspólnego przedsięwzięcia,

• program prac i budżet wspólnego przedsięwzięcia,

• sposób podejmowania niektórych decyzji dotyczących wspólnego przedsięwzięcia, czy też

• procedurę księgową w rozliczeniach poniesionych wydatków w ramach realizowanego projektu.

Jeden rachunek

Charakterystyczny dla tego typu umów jest wspólny rachunek bankowy, na który przekazywane są środki finansowe przez partnerów oraz mogą być realizowane wydatki projektowe.

Prowadząc wspólne przedsięwzięcie, jego członkowie zwykle wyznaczają operatora (lidera) do reprezentowania ich wobec podmiotów trzecich. W zależności od postanowień umowy operator odpowiada za koordynację prac związanych z realizacją wspólnego przedsięwzięcia, zatrudnia niezbędnych podwykonawców, jak również przygotowuje rozliczenia finansowe.

Dość złożoną kwestią może się stać ustalenie zasad ponoszenia kosztów całego przedsięwzięcia poszukiwawczo-wydobywczego. W praktyce przyjmuje się dwa rozwiązania. Zgodnie z pierwszym operator, jako lider wspólnego przedsięwzięcia, przedstawia partnerowi prognozę wydatków, które zostaną poniesione w danym okresie i otrzymuje od partnera/partnerów zaliczkę na wskazaną w tej prognozie wysokość.

Zgodnie z drugim rozwiązaniem lider „kredytuje” działalność w danym okresie, a następnie na podstawie zestawienia poniesionych kosztów i wydatków wystawia fakturę (notę księgową) na partnera/partnerów tego przedsięwzięcia.

Komentuje Michał Wróblewski, menedżer, radca prawny Deloitte

Zgodnie z dominującą praktyką inwestorzy poszukujący gazu łupkowego w Polsce, ograniczając ryzyko związane w inwestycją, decydują się z reguły na prowadzenie współpracy z innymi podmiotami w ramach wspólnego przedsięwzięcia, zawierając umowę farm-out.

Rozwiązanie takie umożliwia elastyczniejsze ukształtowanie warunków współpracy stron niż w razie utworzenia wspólnie spółki celowej realizującej inwestycję (wejście w życie nowego prawa geologicznego i górniczego z dniem 1 stycznia 2012 r. raczej nie powinno zmienić ww. praktyki, choć niektóre postanowienia zawartych już umów farm-out mogą wymagać dostosowania do nowo obowiązujących przepisów).

Bez względu na to inwestorzy, wybierając model współpracy najlepiej odpowiadający wspólnemu poszukiwaniu gazu, przed podjęciem decyzji powinni przeanalizować konsekwencje wybranego modelu tak, aby w sposób najpełniejszy odpowiadał on ich potrzebom biznesowym, a jednocześnie zabezpieczał ich interesy prawne.

Jakie są zasoby

W ocenie amerykańskiej Agencji ds. Energii (EIA) Polska może posiadać 5,3 bln m sześc. możliwego do wydobycia gazu łupkowego, co plasuje nas w czołówce państw europejskich.

Z tego powodu jak najszybsze rozpoznanie istniejących w Polsce złóż jest priorytetem zarówno dla polskiego rządu, jak i inwestorów, którzy podjęli się poszukiwania gazu łupkowego.

Niemniej jednak wartości wskazywane przez różnego rodzaju agencje są wyłącznie szacunkowe. Istnieje więc znaczne ryzyko, że inwestorzy na obszarze koncesyjnym, na którym prowadzą prace poszukiwawcze, gazu łupkowego w ilości ekonomicznie opłacalnej do wydobycia nie znajdą.

 

—Michał Wróblewski

—Kamil Jastrzębski, konsultant, doradca podatkowy Deloitte