Przetargi: można zweryfikować zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

Jedną z zasad wyróżniających tryb zawierania umów w reżimie zamówień publicznych jest zasada jawności prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia.

Generalnie: jawność, ale z wyjątkiem

Zasada jawności z jednej strony gwarantuje wykonawcom możliwość bieżącego kontrolowania przebiegu postępowania, transparentność podejmowanych przez zamawiającego czynności oraz pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, z drugiej zaś – niesie ze sobą istotne ryzyko ujawnienia newralgicznych dla wykonawców biorących udział w postępowaniu danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.

Aby zaadresować to ryzyko i zabezpieczyć interesy wykonawców, ustawodawca wprowadził w art. 8 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) wyjątek od zasady jawności w postaci możliwości zastrzeżenia przez wykonawcę, że określone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą z tego względu być udostępniane. Wykonawca jest uprawniony do poczynienia takiego zastrzeżenia nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Ustawodawca jednocześnie ograniczył zakres informacji, które mogą być objęte tym zastrzeżeniem, w taki sposób, że wyłączył spod dyspozycji art. 8 ust. 3 pzp informacje obejmujące nazwę (firmę) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu realizacji zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach (art. 86 ust. 4 pzp).

Analiza omawianego wyjątku od zasady jawności prowadzi do rozbieżnych stanowisk oraz stwarza w praktyce istotne problemy interpretacyjne, związane w szczególności ze skutecznością dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia oraz z konsekwencjami uznania poszczególnych informacji za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa.

Tryb zastrzeżenia

Realizacja omawianego zakazu ujawniania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa została uwarunkowana uprzednim dokonaniem przez wykonawcę stosownego zastrzeżenia. Skuteczność takiego zastrzeżenia zależy natomiast od uprzedniego przesądzenia, że informacje objęte tym zastrzeżeniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W związku z tym, że adresatem zakazu ujawniania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa jest zamawiający jako podmiot będący de facto dysponentem informacji przekazywanych przez wykonawców w toku postępowania, zamawiający jest zobligowany zweryfikować, czy w danych okolicznościach informacje wskazane przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście ją stanowią .

Co jest tajemnicą

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne wykonawcy lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Możliwość objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest zatem warunkowana wykazaniem spełnienia łącznie trzech przesłanek:

• informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa wykonawcy lub mają wartość gospodarczą (charakter handlowy);

• informacje nie zostały podane do wiadomości publicznej oraz

• wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania informacji w poufności, tj. zaistniała taka sytuacja, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00).

Jak zbadać

Ustawa pzp nie przewiduje procedury dokonywania przez zamawiającego weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności – w jakim czasie i w jaki sposób zamawiający mógłby zbadać trzy przesłanki opisane w ramce poniżej. Zamawiający, korzystając z publicznie dostępnych wiadomości, w większości przypadków nie jest w stanie samodzielnie ustalić charakteru przekazywanych mu informacji oraz kompleksowo ocenić, czy dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Z tego względu jest uzasadnione, aby ewentualne wątpliwości w tym względzie były rozstrzygane na podstawie wyjaśnień wykonawcy, o których przedłożenie powinien się zwrócić zamawiający. Dopiero dzięki wyjaśnieniom wykonawcy zawierającym uzasadnienie zaistnienia wszystkich przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający jest w stanie potwierdzić, czy dokonane zastrzeżenie jest skuteczne.

Dla skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia jest bowiem konieczne nie tylko złożenie jednostronnego oświadczenia przez wykonawcę, ale również uznanie przez zamawiającego, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i że zastrzeżenie jest skuteczne. Zamawiający, podejmując taką decyzję, nie jest związany wyjaśnieniami przedłożonymi przez wykonawcę.

Na marginesie należy tylko odnotować, że problematycznym aspektem w toku badania skuteczności zastrzeżenia jest w pewnych okolicznościach brak trybu, zgodnie z którym zamawiający mógłby wystąpić ze swoim żądaniem do wykonawców o przedstawienie wyjaśnień (np. art. 87 ust. 1 pzp nie może służyć jako podstawa do wyjaśnień w stosunku do ofert wstępnych składanych w trybie negocjacji z ogłoszeniem).

Wprawdzie praktyka dopuszcza możliwość występowania o udzielenie wyjaśnień na każdym etapie postępowania, jednakże nie zawsze jest to związane z umocowaniem ustawowym po stronie zamawiającego.

Jakie konsekwencje

Uznanie przez zamawiającego, że wykonawca skutecznie dokonał zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, sprawia, iż informacje te w toku postępowania oraz po jego zakończeniu nie mogą być przez zamawiającego ujawniane innym wykonawcom (w trybie pzp) lub podmiotom trzecim (w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej).

Zakaz ten nie obejmuje udostępniania zastrzeżonych informacji Krajowej Izbie Odwoławczej, sądowi okręgowemu czy prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych.

Nie można odrzucić

W przypadku bezpodstawnego zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa i stwierdzenia, że informacje objęte zastrzeżeniem nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający powinien uznać zastrzeżenie za bezskuteczne i ofertę w tym zakresie odtajnić. Zamawiający nie ma prawa na tej podstawie odrzucić oferty wykonawcy (Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/ 05).

Wynika to z tego, że nawet negatywna weryfikacja prawdziwości stanowiska wykonawcy w przedmiocie statusu zastrzeżonych informacji nie powoduje per se spełnienia się przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 89 ust. 1 pzp.

W szczególności, wbrew temu, co czynią niektórzy zamawiający, niedozwolone jest w przypadku nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę traktowanie jego oferty jako niezgodnej z ustawą, co stanowiłoby przesłankę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp, ani uznawanie tego zastrzeżenia jako czynu nieuczciwej konkurencji, co stanowiłoby przesłankę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.

O spełnieniu tych przesłanek nie może bowiem świadczyć subiektywny stan wiedzy i świadomości wykonawcy co do charakteru zastrzeżonych informacji, ale obiektywne okoliczności świadczące odpowiednio o niezgodności oferty z ustawą lub o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji.

Co więcej, przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp odnosi się wyłącznie do sytuacji, w których złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (w szczególności polegający na uzgodnieniu przez konkurujących wykonawców treści swoich ofert) i nie można tej przesłanki odnosić do innych okoliczności niedotyczących złożenia samej oferty, w tym do niedozwolonych czynności wykonawcy pozostających w związku ze złożeniem oferty.

O bezskuteczności zastrzeżenia nie można natomiast mówić, gdy wykonawca zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do informacji, które bezwzględnie nie mogą być objęte takim zastrzeżeniem, tj. w szczególności informacji określonych w art. 86 ust. 4 pzp, które zamawiający ujawnia w czasie otwarcia ofert. Dokonanie takiego zastrzeżenia powinno powodować odrzucenie oferty wykonawcy jako niezgodnej z pzp.

Pozostaje odwołanie do izby

Mimo to, co starają się twierdzić niektórzy zamawiający, nie są oni pierwszą i ostatnią instancją w sprawie rozstrzygania kwestii, co stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Decyzja zamawiającego o uznaniu zastrzeżenia za skuteczne lub o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa może zostać przez każdego z wykonawców zakwestionowana w drodze odwołania złożonego do Krajowej Izby Odwoławczej.

Przed KIO zamawiający będzie musiał wykazać, że przeprowadził kontrolę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a dokonana przez niego kontrola nie była pobieżna i nieodpowiednia. Orzeczenie KIO w tym zakresie nie skutkowałoby jednak koniecznością odrzucenia ofert, ale jedynie odnosiłoby się do skuteczności albo nieskuteczności uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, co w rezultacie mogłoby prowadzić do obowiązku utajnienia albo ujawnienia zastrzeżonych informacji.

Nie może być więcej

W toku postępowania oświadczenie wykonawcy o zmianie dokonanego uprzednio zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest dopuszczalne jedynie w taki sposób, że część informacji zastrzeżonych dotychczas przez wykonawcę zostaje zwolniona z zakazu ujawniania informacji.

Powyższa zmiana nie może jednak prowadzić do rozszerzenia zakresu tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż prowadziłoby to do naruszenia dyspozycji art. 8 ust. 3 pzp stanowiącego o tym, że wykonawca jest uprawniony do poczynienia zastrzeżenia nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zmiana zastrzeżenia w tym kierunku nie skutkuje odrzuceniem oferty, lecz bezskutecznością takiego nowego zastrzeżenia (KIO w wyroku z 3 marca 2011 r., sygn. akt KIO 303/11 i KIO 312/11).

Jarosław Jankowskiprawnik z kancelarii Weil, Gotshal & Manges

Przy podejmowaniu decyzji przez zamawiającego o uznaniu dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia za bezskuteczne zalecana jest daleko idąca ostrożność i powściągliwość. Decyzję o odtajnieniu zastrzeżonych informacji powinna poprzedzać wnikliwa i rzetelna analiza.

Należy mieć na uwadze, że za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający naraża się na odpowiedzialność karną przewidzianą w art. 23 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz na odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego, jeżeli w związku z ujawnieniem informacji wykonawca poniósł szkodę.

Z tego też względu zamawiający nie powinien ujawniać zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji do czasu upływu terminu na wniesienie przez wykonawcę odwołania na czynność uznania zastrzeżenia za bezskuteczne i odtajnienia zastrzeżonych informacji albo do czasu rozstrzygnięcia takiego odwołania lub skargi złożonej do sądu.

Orzeczenie KIO lub sądu okręgowego w tym zakresie będzie stanowić przesłankę wyłączającą odpowiedzialność zamawiającego.

http://grafik.rp.pl/grafika2/830151,3.jpg

Komentuje Jarosław Jankowski, prawnik z kancelarii Weil, Gotshal & Manges

Przy podejmowaniu decyzji przez zamawiającego o uznaniu dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia za bezskuteczne zalecana jest daleko idąca ostrożność i powściągliwość. Decyzję o odtajnieniu zastrzeżonych informacji powinna poprzedzać wnikliwa i rzetelna analiza.

Należy mieć na uwadze, że za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający naraża się na odpowiedzialność karną przewidzianą w art. 23 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz na odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego, jeżeli w związku z ujawnieniem informacji wykonawca poniósł szkodę.

Z tego też względu zamawiający nie powinien ujawniać zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji do czasu upływu terminu na wniesienie przez wykonawcę odwołania na czynność uznania zastrzeżenia za bezskuteczne i odtajnienia zastrzeżonych informacji albo do czasu rozstrzygnięcia takiego odwołania lub skargi złożonej do sądu.

Orzeczenie KIO lub sądu okręgowego w tym zakresie będzie stanowić przesłankę wyłączającą odpowiedzialność zamawiającego.