- Pracuję w firmie transportowej. Zlecono mi zadanie zorganizowania niemieckiej wizy dla pracownika z Ukrainy. Wiza Vander Elst upoważnia do delegowania pracownika, ja natomiast potrzebuję wizy, która upoważnia do zatrudnienia pracownika z Ukrainy bezpośrednio w niemieckiej firmie. Jaka jest właściwa wiza w tym przypadku i jak się o nią starać?

Chcąc wysłać podwładnych niebędących obywatelami Unii Europejskiej do świadczenia pracy do naszego sąsiada zza Odry, konieczne jest uzyskanie specjalnej wizy w celu przejściowego świadczenia usług w Niemczech. Wiza ta jest nazywana wizą „Vander Elst" od wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Wydaje się ją w celu przejściowego świadczenia usług w Niemczech przez przedsiębiorcę z innego kraju członkowskiego. Zapisana w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) zasada swobody świadczenia usług obejmuje prawo przedsiębiorstw do realizacji usług w innym państwie członkowskim, do którego mogą w tym celu tymczasowo delegować pracowników bez wymogu posiadania odrębnych zezwoleń na pracę. Dotyczy to również obywateli państw trzecich zatrudnionych w państwach członkowskich, z których następuje delegowanie. W tym wypadku istotny jest tymczasowy charakter wysłania za granicę. Przy tymczasowości delegowania oczekuje się, że po zakończonym wykonywaniu pracy za granicą pracownik wróci do państwa, z którego został delegowany.

Czytaj także: Zatrudnianie cudzoziemców w Polsce wciąż z problemami

Jeżeli z okoliczności sprawy wynika, że pracownik nie został delegowany, a raczej zatrudniony, aby świadczyć na stałe pracę w kraju, do którego został wysłany, nie można mówić o delegowaniu. W tej sytuacji mamy prawdopodobnie do czynienia z zatrudnieniem krajowym – niemieckim. Ustalenie sposobu legalizacji pobytu i pracy osób zatrudnionych w Niemczech następuje natomiast zgodnie z tamtejszym prawem.

W myśl niemieckiego ustawodawstwa, w celu wykonywania działalności zarobkowej obywatele spoza UE potrzebują ważnego tytułu pobytowego, tj. m.in. wizy krajowej niemieckiej uzyskiwanej w ambasadzie bądź konsulacie państwa pochodzenia cudzoziemca albo zezwolenia na pobyt czasowy, o które aplikuje się na terenie Niemiec. Co do zasady pracownik może pracować w pełnym wymiarze godzin w Niemczech lub pracować na własny rachunek, jeśli w pozwoleniu na pobyt zamieszczono adnotację „praca zarobkowa dozwolona" (niem. „Erwerbstätigkeit gestattet") lub „wszelka praca zarobkowa dozwolona" („Jede Erwerbstätigkeit gestattet").

Uzyskanie tytułu upoważniającego do świadczenia pracy w Niemczech jest związane z koniecznością przeprowadzenia przez tamtejszy urząd badania rynku pracy, podobnie jak w Polsce. Wydanie zezwolenia wiąże się z brakiem niemieckich rąk do pracy na danym stanowisku. Dopiero wtedy można uzyskać tytuł uprawniający do pobytu w celu świadczenia pracy w Niemczech. Szczegółowych informacji w tym zakresie udziela niemiecka agencja ds. zatrudnienia (Bundesagentur für Arbeit, Zentrale Auslands- und Fachvermittlung z siedzibą w Bonn).

Co istotne, niemiecki rząd dostrzegł zwiększające się zapotrzebowanie u niemieckich przedsiębiorstw na wysoko wykwalifikowanych specjalistów. Przygotował nowelizację prawa w zakresie ułatwień związanych z legalizacją dla obywateli Ukrainy (projekt nie został jeszcze uchwalony). Szansy na wypełnienie braków kadrowych postanowiono poszukać za granicami UE. Planuje się zachęcić obcokrajowców do przyjazdu i zatrudnienia w Niemczech poprzez wprowadzenie wielu ułatwień dla zagranicznych specjalistów, w tym m.in.:

- prawo do 6-miesięcznego pobytu w celu znalezienia pracy dla specjalistów spoza UE,

- uproszczenie i przyspieszenie procedury uznawania kwalifikacji,

- rekrutacja pracowników dostosowana do potrzeb niemieckiej gospodarki,

- ułatwienie i upowszechnienie nauki języka niemieckiego jeszcze w kraju pochodzenia.

Czy pracownika z Ukrainy dotyczą przepisy 18 miesięcy zatrudnienia przez agencję pracy tymczasowej?

Polska ustawa o zatrudnianiu pracowników tymczasowych ma zastosowanie do wszystkich pracowników tymczasowych zatrudnionych na terenie Polski. Ustawa nie różnicuje praw pracowników z uwagi na ich pochodzenie.

Jeśli więc obywatel Ukrainy jest zatrudniony przez agencję pracy tymczasowej z siedzibą w Polsce, to stosuje się do niego również art. 20 ust. 1 ww. ustawy. Zgodnie z nim, agencja pracy tymczasowej może skierować danego pracownika tymczasowego do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz jednego pracodawcy użytkownika przez okres nieprzekraczający łącznie 18 miesięcy w okresie obejmującym 36 kolejnych miesięcy.

Obywatel Ukrainy był zatrudniony w Polsce od 1 lipca do 21 listopada 2018 r. Żeby mógł otrzymać wizę, której już nie ma, powinien mieć obietnicę zatrudnienia od pracodawcy w Polsce. Kiedy polski pracodawca może wystąpić z obietnicą zatrudnienia do PUP na minimum 3 miesiące, aby uzyskać zgodę na to zatrudnienie?

Kwestie związane z legalizacją zatrudnienia cudzoziemców w Polsce nie należą do najłatwiejszych. Trzeba przestrzegać kilkunastu aktów prawnych regulujących te kwestie i łatwo nie dopełnić formalności, co może skutkować uznaniem danego zatrudnienia za nielegalne.

Odnosząc się do zapytania, zakładam, że od 1 lipca do 21 listopada 2018 r. pracownik świadczył pracę w oparciu o oświadczenie wpisane do ewidencji w PUP właściwym z uwagi na siedzibę pracodawcy. Praca na podstawie zarejestrowanego oświadczenia jest ograniczona czasowo – łącznie cudzoziemiec może pracować na tej podstawie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, niezależnie od liczby zarejestrowanych oświadczeń i liczby podmiotów powierzających mu pracę.

W przypadku, o który pyta czytelnik, pracownik nie świadczył pracy na podstawie oświadczenia przez pełne 6 miesięcy. Jeśli nie wykorzystał go u innego pracodawcy, istnieje możliwość wpisania oświadczenia na okres uzupełniający do tych 6 miesięcy. Gdyby jednak tak nie było, trzeba się zastanowić nad ewentualną możliwością przedłużenia pobytu i pracy bez konieczności opuszczania terenu Polski.

Warto przy okazji obalić powszechnie panujący wśród pracodawców mit, że aby ponownie legalnie zatrudnić pracownika będącego obcokrajowcem, musi on wyjechać z Polski. To nieprawda. Przepisy dają wiele możliwości, aby po zakończeniu oświadczenia i wizy, która została wydana na jego podstawie, pracownik mógł kontynuować świadczenie pracy i legalnie przebywał w Polsce bez konieczności jej opuszczania. Jedną z takich możliwości daje art. 88za ustawy z 20 kwietnia 2014 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jedn. DzU z 2018 r., poz. 1265 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, który zatrudniał go przez okres nie krótszy niż 3 miesiące w związku z oświadczeniem o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanym do ewidencji oświadczeń, złożył przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu wniosek o wydanie zezwolenia na pracę dla tego cudzoziemca na tym samym stanowisku na podstawie umowy o pracę, a wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki te zostały uzupełnione w terminie, pracę cudzoziemca na warunkach nie gorszych niż określone w oświadczeniu wpisanym do ewidencji oświadczeń uważa się za legalną od dnia upływu ważności tego oświadczenia do dnia wydania zezwolenia na pracę lub doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie. Przepis ten stosuje się odpowiednio w przypadku wniosku cudzoziemca o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę.

Jeżeli zatem pracodawca złoży wniosek o zezwolenie na pracę typu A najpóźniej w ostatnim dniu ważności oświadczenia oraz spełnione są pozostałe warunki wskazane w art. 88za ww. ustawy, to kontynuowanie pracy, mimo braku decyzji, jest legalne. Trzeba się jednak upewnić, że pracownik podjął działania mające na celu zalegalizowanie jego pobytu, np. złożył wniosek o zezwolenie na pobyt czasowy.

Z kolei złożenie wniosku przez zatrudnionego na pobyt czasowy i pracę najpóźniej w ostatnim dniu ważności oświadczenia – o ile pozostałe warunki wskazane w art. 88za ww. ustawy zostaną spełnione – daje pracownikowi możliwość kontynuowania pobytu i pracy na terenie Polski.

Oczywiście istnieje możliwość uzyskania wizy na podstawie zaproszenia (o to zapewne chodziło czytelnikowi). Jednak, po pierwsze, rejestruje się je we właściwym urzędzie wojewódzkim, a nie w PUP. Po drugie, służy to tylko do legalizacji pobytu, a nie pracy. Po trzecie w końcu, jest ryzykowne dla pracodawcy. W czasie procedury rejestracji pracodawca musi złożyć oświadczenie, że będzie wywiązywał się ze zobowiązania do pokrywania kosztów związanych z pobytem cudzoziemca, w tym kosztów zakwaterowania i ewentualnego leczenia, kosztów powrotu do państwa pochodzenia lub zamieszkania lub kosztu tranzytu do państwa trzeciego, które udzieli pozwolenia na wjazd oraz kosztów wydalenia z terytorium Polski. Szczególnie problematyczne może się to okazać wtedy, gdy cudzoziemiec zmieni pracodawcę po przyjeździe do Polski. Choć poprzedni pracodawca nie będzie miał już z nim żadnego kontaktu, w urzędzie wojewódzkim nadal będzie widniało jego poręczenie.

Zatrudniam cudzoziemców z Ukrainy na oświadczenie o powierzeniu zatrudnienia z PUP w ramach ruchu bezwizowego (paszport biometryczny) na umowę zlecenie do maja 2019 r. Jak mam dalej postąpić, chcąc ich zatrudnić na dłuższy okres? Jakie warunki muszę spełnić i gdzie mam tę sprawę załatwić?

Niezależnie od tego, czy pracownik świadczy pracę na podstawie umowy o pracę czy umowy zlecenia, jeśli jest cudzoziemcem, konieczne jest zalegalizowanie jego pracy w Polsce (chyba że jest z tego obowiązku zwolniony przez przepisy szczególne). W przypadku obywateli Ukrainy można skorzystać z procedury uproszczonej i powierzyć pracę na podstawie oświadczenia wpisywanego do ewidencji przez właściwy PUP. Od 1 stycznia 2018 r. istnieje ponadto możliwość wykonywania legalnej pracy po upływie okresu ważności oświadczenia do dnia wydania zezwolenia na pracę lub doręczenia decyzji odmownej. Kwestię tę reguluje art. 88za ust. 1 ustawy o promocji i instytucjach rynku pracy.

Aby skorzystać z możliwości przedłużenia pracy, po zakończeniu okresu oświadczenia do czasu wydania decyzji na pracę bądź pobyt i pracę:

- pracownik powinien świadczyć pracę na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy (wpisanego do ewidencji PUP po 1 stycznia 2018 r.),

- przepracować na podstawie oświadczenia co najmniej 3 miesiące,

- być zatrudnionym na podstawie umowy o pracę,

- w ostatnim dniu ważności oświadczenia złożyć wniosek o zezwolenie na pracę typu A bądź zezwolenie na pobyt i pracę na tym samym stanowisku oraz na warunkach nie gorszych niż określone w oświadczeniu wpisanym do ewidencji oświadczeń.

Przedłużenie to dotyczy jednak wyłącznie zatrudniania na podstawie umów o pracę. Jeśli – jak w pytaniu czytelnika – mamy do czynienia z umową zlecenia, to przepis ten nie ma zastosowania. Zatem po upływie okresu oświadczenia konieczne będzie dysponowanie zezwoleniem na pracę bądź zezwoleniem na pobyt i pracę na konkretne stanowisko. Gdyby nie udało się uzyskać zezwolenia bezpośrednio po okresie upływu oświadczenia, konieczne będzie odsunięcie pracownika od realizacji zlecenia do czasu otrzymania zezwolenia. W przeciwnym razie realizacja umowy, choćby przez jeden dzień, będzie uznana za nielegalną w rozumieniu przepisów ww. ustawy.

Katarzyna Gospodarowicz radca prawny, partner w Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając (SDZLEGAL SCHINDHELM)