Umowy o roboty budowlane zawierane z podwykonawcą są pełne pułapek

Zazwyczaj wygląda to tak. Jest inwestor, który planuje zrealizować duże przedsięwzięcie i szuka generalnego wykonawcy. Kiedy go znajdzie, podpisuje z nim umowę o roboty budowlane na podstawie przepisów [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=70928]kodeksu cywilnego [/mail](art. 647 – 658).

Mając taką umowę w ręku, generalny wykonawca szuka podwykonawców, sam nie jest bowiem w stanie wykonać wszystkich niezbędnych prac na budowie. Także i on podpisuje umowy o roboty budowlane, ale z podwykonawcami. Umowa o roboty budowlane między wykonawcą a podwykonawcą musi być zawarta na piśmie, w przeciwnym razie będzie nieważna.

Przepisy k.c. o umowach o roboty budowlane nie są wystarczające do zawarcia umowy, nie regulują bowiem wielu ważnych kwestii. Dlatego przedsiębiorcy wolą posługiwać się wzorami umów >patrz ramka. Prawnicy radzą jednak, żeby nie stosować ich bezkrytycznie. Są one dużo bardziej korzystne dla wykonawców niż dla podwykonawców.

[b]Pamiętaj! Ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowy wiąże drugą stronę, jeżeli został dołączony do umowy (art. 384 § 1 k.c.). Gdy występują sprzeczności między wzorcem a treścią umowy, strony są związane umową (art. 385 § 1 k.c.). [/b]

Każdą umowę trzeba więc twardo negocjować, żeby nie stracić na kontrakcie.

[srodtytul]Na co należy zwracać uwagę[/srodtytul]

W k.c. jest tylko jeden artykuł, który dotyczy umowy o roboty budowlane zawieranej między wykonawcą a podwykonawcą. To art. 647 ze zn. 1. Przewiduje on, że do zawarcia tego typu umowy niezbędna jest zgoda inwestora. Powinien jej udzielić albo przed podpisaniem umowy, albo już po tym fakcie po zapoznaniu się z projektem umowy lub umową zawartą z podwykonawcą (do chwili wyrażenia zgody umowa nie wywołuje skutków prawnych).

Zgoda może mieć charakter milczący, tzn. jeżeli w terminie 14 dni od przedstawienia inwestorowi umowy (lub jej projektu) wraz z niezbędnymi dokumentami nie zgłosi on na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, to jest to równoznaczne z jej udzieleniem.

[b]Pamiętaj! Sprzeciw i zastrzeżenia to nie jest jedno i to samo. Dużo większe skutki wywiera sprzeciw, gdy inwestor go zgłosi, umowa wykonawcy z podwykonawcą jest nieważna. Natomiast zastrzeżenia są jedynie wskazówkami dla wykonawcy, który powinien je uwzględnić w treści umowy (lub jej projekcie).[/b]

Art. 647 ze zn. 1 k.c. pojawił się kilka lat temu. Miał chronić podwykonawców przed wykonawcami, którzy nie chcieli płacić im za roboty budowlane. Przepis jest jednak często omijany. Wykonawcy zawierają umowę z podwykonawcą, nie informując o tym inwestora. Wielu podwykonawców daje się na to nabrać, bo nie zna przepisów albo za bardzo zależy im na zdobyciu dobrego zlecenia.

Kiedy przychodzą po pieniądze, słyszą, że ich nie dostaną, bo umowa jest nieważna. Nie ma bowiem zgody inwestora. Chociaż nie jest to takie jednoznaczne, prawnicy się spierają, czy brak zgody inwestora powoduje nieważność umowy, czy też tylko uniemożliwia dochodzenie pieniędzy przez podwykonawcę od inwestora. Przeważa ten drugi pogląd.

[b]Pamiętaj! Podwykonawca ma prawo żądać wypłaty wynagrodzenia zarówno od generalnego wykonawcy (z którym zawarł umowę), jak i od inwestora, może też wysuwać swoje roszczenia w stosunku do obu. Inwestor i wykonawca ponoszą bowiem solidarną odpowiedzialność za wypłatę jego wynagrodzenia. [/b]

Taką odpowiedzialność ponoszą jednak tylko wtedy, gdy inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy między wykonawcą a inwestorem. Jeśli zgody nie ma, podwykonawca nie otrzyma wynagrodzenia. Jest jednak wyjście z tej sytuacji. Trzeba udowodnić, że inwestor wiedział o tym, że podwykonawca pracuje na jego budowie, a tym samym wyraził zgodę na jego zatrudnienie.

Wielu podwykonawców stara się dowieść w sądzie, że taką zgodę mają, tyle że dorozumianą, a nie pisemną. Powołują się np. na to, że robotnicy podwykonawcy chodzili po budowie w kombinezonach z logo firmy podwykonawcy, a w protokołach odbioru robót budowlanych wykonanych przez podwykonawcę widnieje podpis inwestora.

Sądy stoją jednak na stanowisku, że zgoda inwestora powinna być wyrażona na piśmie, a nie w sposób dorozumiany. Być może zmienią zdanie pod wpływem uchwały Sądu Najwyższego z 29 kwietnia tego roku III CZP 6/08. SN stwierdził, że forma zgody może być dowolna, a więc także dorozumiana.

Z kolei w jednym ze swoich wcześniejszych orzeczeń SN uznał, że rozwiązanie umowy łączącej inwestora z generalnym wykonawcą nie zwalnia tego ostatniego z obowiązków wynikających z umowy o podwykonawstwo, a w szczególności od zapłaty wynagrodzenia (CKN 1066/00).

Podwykonawca, który chce uniknąć przykrych niespodzianek, powinien żądać od inwestora, by złożył w umowie oświadczenie, że ma zgodę inwestora na zawarcie z nim umowy.

[srodtytul]Sposób zapłaty za wykonane roboty[/srodtytul]

Wynagrodzenie określa się w sposób: zryczałtowany, kosztorysowy lub mieszany. Raz ustalone wynagrodzenie nie podlega z reguły zmianie, choć są od tej zasady wyjątki.

[b]Warto zadbać, by umowa zawierała oświadczenie wykonawcy, że uzyskał wszelkie niezbędne pozwolenia do rozpoczęcia i prowadzenia robót oraz że dysponuje środkami finansowymi pozwalającymi na przeprowadzenie prac oraz zapłatę wynagrodzenia.[/b]

Takie oświadczenie jest bardzo ważne. W razie sporu jest dowodem w sądzie. Bywa, że w trakcie prac budowlanych okazuje się, że inwestor nie uzyskał wszystkich niezbędnych zezwoleń, np. zezwolenia na wycięcie drzew. Praca zostaje wstrzymana na czas uzyskania zezwolenia, w efekcie czego podwykonawca nie ma szansy na dotrzymanie terminów z umowy i wykonawca żąda od niego wypłaty kary za zwłokę. Jeśli podwykonawca dysponuje odpowiednim oświadczeniem, to wykonawca nie może żądać pieniędzy.

[srodtytul]Zakres nałożonych obowiązków[/srodtytul]

Umowa z podwykonawcą jest w zasadzie kopią umowy generalnego wykonawcy z inwestorem. Wykonawca na podwykonawcę stara się nałożyć takie samie obowiązki, jakie spoczywają na nim na podstawie umowy głównej.

[b]Umowa powinna zawierać opis prac budowlanych, technologii ich wykonania oraz wymieniać materiały, które mają być użyte przez podwykonawcę w uzgodnionym przez strony umowy terminie w zamian za umówione wynagrodzenie.[/b] Z reguły zakres robót do wykonania zawierają załączniki do umowy, sama zaś umowa milczy na ten temat. To błąd. Bardzo często załączniki zawierają nieścisłości, nie wszystko też regulują (np. kto ma uporządkować plac budowy). Na tym tle dochodzi do konfliktów.

Czas wykonania robót może być określony w umowie jako sztywne daty kalendarzowe rozpoczęcia i zakończenia prac albo przelicza się go na tygodnie (lub miesiące) od chwili przekazania części placu budowy (lub podpisania mowy). Do umowy dołącza się harmonogram, z którego dokładnie wynika, kiedy i jakie prace powinny zostać wykonane.

Podwykonawca powinien też zadbać, by umowa przewidywała odstępstwa od terminów, np. w razie opóźnienia w przekazaniu terenu budowy, konieczności wykonania robót dodatkowych, działania sił wyższych lub ekstremalnych warunków klimatycznych.

[srodtytul]Gwarancje i kary[/srodtytul]

Inwestor żąda od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy i zakończenia budowy, a także usunięcia w terminie usterek lub wad. Najbardziej popularną formą zabezpieczenia jest gwarancja bankowa. Może ona dotyczyć m.in.: dobrego wykonania, usunięcia usterek, rozliczenia zaliczki. Gwarancja bankowa jest bardzo kosztowna i nie wszystkie firmy mogą sobie na nią pozwolić. Dlatego wiele woli korzystać z gwarancji ubezpieczeniowej. Niektóre decydują się także na ubezpieczenie prowadzonej działalności. Takie same żądania – gwarancji lub ubezpieczenia – może stawiać wykonawca podwykonawcy.

Bardzo często umowy przewidują kary umowne m.in. za niedotrzymanie terminów. Warto zadbać, by umowa mówiła o zwłoce, a nie opóźnieniu. W wypadku opóźnienia podwykonawca zawsze ponosi odpowiedzialność, nawet gdy nie był winien, inaczej jest w razie zwłoki.

[ramka][b]Kodeksowa definicja umowy[/b]

Wykonawca zobowiązuje się oddać przewidziany w umowie obiekt wykonany zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia (art. 647 k.c.). [/ramka]

[ramka][b]Co to takiego FIDIC[/b]

Duże firmy budowlane, kiedy opracowują swoje wzory umów, często sięgają po wzory umów FIDIC (to skrót od Federation Internationale des Ingenierus-Conseils). Autorem tych ostatnich jest międzynarodowy związek inżynierów. Wzory przygotował w celu ułatwienia realizacji dużych międzynarodowych przedsięwzięć. Jest ich kilka rodzajów. Najczęściej wykorzystuje się te z czerwonej księgi (red book) oraz srebrnej księgi (silver book). Pierwszy zbiór został opracowany na podstawie umów niemieckich, gdzie silna jest pozycja inżyniera prowadzącego budowę, drugi został przygotowany specjalnie dla umów o wykonanie obiektów pod klucz. [/ramka]

[ramka][b]Michał Behnke - radca prawny z Kancelarii Radców Prawnych Danuta Pikor, Michał Behnke sp. p.[/b]

Przy umowach podwykonawczych na pierwszy plan wysuwają się kwestie zgody inwestora oraz znajomości kontraktu głównego, o co podwykonawcy powinni zabiegać. Z umowy z inwestorem powinien bowiem wynikać zakres robót, które wykonawca będzie realizował przy pomocy podwykonawców. Brak zgody inwestora na podwykonawcę wbrew pozorom godzi nie tylko w niego – zatrudnienie podwykonawcy wbrew woli inwestora może spowodować rozwiązanie umowy z wykonawcą, traktuje się bowiem ten stan jako nienależyte wykonanie umowy o roboty budowlane.

Negocjując zabezpieczenia dla umowy podwykonawczej, warto zwrócić uwagę na liczbę, formę i czas wnoszenia zabezpieczeń udzielonych przez wykonawcę. Nie ma uzasadnienia np. potrącanie tzw. kwot zatrzymanych i żądanie już w chwili zawarcia umowy gwarancji terminowego usunięcia usterek. Wykonawca, który żąda od podwykonawcy zabezpieczenia w gotówce, a sam korzysta z formy gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej, często też w ten sposób omija konieczność zaciągnięcia kredytu na budowę. [/ramka]