Przygotowana likwidacja („pre-pack") może być atrakcyjnym narzędziem restrukturyzacyjnym pozwalającym zachować firmę upadającego przedsiębiorcy, skrócić czas oczekiwania wierzycieli na zaspokojenie, a także chronić inwestora przed odpowiedzialnością za zobowiązania upadłego. Tym niemniej w niektórych przypadkach nabywca przedsiębiorstwa, zorganizowanej części przedsiębiorstwa (z.c.p.) lub składników majątkowych upadłego powinien liczyć się z ryzykiem przejęcia niedozwolonej pomocy publicznej. Wydaje się jednak, że mechanizmy określone w Prawie upadłościowym dość skutecznie zabezpieczają przed takim ryzykiem.

Czytaj także: Likwidacja firmy - skutki dla PIT i VAT

Na czym to polega

Praktyka wskazuje na rosnące zainteresowanie przedsiębiorców korzystaniem z instytucji przygotowanej likwidacji. Wprowadzenie tej instytucji do Prawa upadłościowego inspirowane było analogicznymi rozwiązaniami istniejącymi w krajach anglosaskich - idea „pre-packu" łączy w sobie elementy restrukturyzacyjne z elementami charakterystycznymi dla upadłości likwidacyjnej.

Przedsiębiorca, który decyduje się na „pre-pack" składa do sądu wniosek o ogłoszenie upadłości, załączając do niego wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części lub składników majątkowych stanowiących znaczną część przedsiębiorstwa. Na tym etapie wnioskodawca powinien mieć już porozumienie z inwestorem zainteresowanym nabyciem przedsiębiorstwa lub z.c.p. – we wniosku należy bowiem wskazać co najmniej dane nabywcy i cenę sprzedaży.

Do wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży dołącza się opis i oszacowanie sporządzone przez osobę z listy biegłych sądowych. Rozpoznając wniosek - w celu kontroli prawidłowości dokonanego oszacowania – w niektórych przypadkach sąd przeprowadza dodatkowy dowód z opinii biegłego. Sąd zatwierdza warunki sprzedaży, jeśli uwzględnia wniosek o ogłoszenie upadłości, określając co najmniej cenę oraz nabywcę mienia. Nie później niż w terminie 30 dni od uprawomocnienia się postanowienia o zatwierdzeniu warunków sprzedaży, syndyk zawiera umowę sprzedaży na warunkach określonych w postanowieniu. Wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży może przewidywać wydanie przedsiębiorstwa nabywcy z dniem ogłoszenia upadłości dłużnika (za zapłatą ceny sprzedaży do depozytu).

Zawarcie umowy sprzedaży może nastąpić wyłącznie po wpłaceniu przez nabywcę pełnej ceny lub po wydaniu syndykowi ceny złożonej wcześniej do depozytu. Następnie, po uprawomocnieniu się postanowienia, cena sprzedaży przekazywana jest syndykowi, który dokonuje podziału funduszy w oparciu o listę wierzytelności i plan podziału.

Ważna jest szybkość

Pre-pack jest stosunkowo szybką procedurą pozwalającą uniknąć długotrwałego procesu wyceny i likwidacji majątku przez syndyka. Pozwala na osiągnięcie ceny korzystnej z punktu widzenia wierzycieli, a przy tym przybliża moment uzyskania przez nich zaspokojenia.

Z drugiej strony jest optymalnym rozwiązaniem w sytuacjach, gdy nabyciem majątku upadającej spółki zainteresowany jest już konkretny inwestor. Pre-pack pozwala skrócić lub wręcz wyeliminować okres, w którym przedsiębiorstwo funkcjonuje w warunkach upadłości pod zarządem syndyka – możliwe jest w miarę płynne przejście mienia „z rąk do rąk".

Bardzo istotne jest ponadto, że nabycie następuje w stanie wolnym od obciążeń. Wszelkie zobowiązania przedsiębiorstwa „pozostają" w upadającej spółce i podlegają zaspokojeniu przez syndyka masy upadłości z puli środków uzyskanych ze sprzedaży przedsiębiorstwa. Wygasają także obciążenia ustanowione na sprzedanym majątku.

Tym niemniej także w ramach procedury przygotowanej likwidacji istnieje ryzyko przedłużania się postępowania w przedmiocie wniosku upadłościowego (chociażby z uwagi na oczekiwanie na sporządzenie opinii przez biegłego) – co grozi chociażby utratą wartości majątku. Wierzyciele, jakkolwiek nie muszą oczekiwać na zakończenie długotrwałej likwidacji majątku, są potencjalnie narażeni na przedłużenie procedur prowadzących do podziału środków przez syndyka – w szczególności, gdy na upadłym ciąży wiele wierzytelności spornych i spodziewana jest znaczna liczba sprzeciwów wobec listy wierzytelności.

Z kolei z punktu widzenia inwestora problemem może być konieczność dokonania wpłaty całości ceny sprzedaży na rachunek sądu. Zapłata ceny sprzedaży nie może nastąpić w transzach, niemożliwe jest także dokonanie zapłaty w inny sposób niż gotówką.

Rozszerzona windykacja

Nie można także wykluczyć sytuacji, w której przed złożeniem wniosku upadłościowego upadły uzyskał korzyść stanowiącą pomoc publiczną (np.: instytucja państwowa udostępniła upadłemu nieruchomość za czynsz niższy od rynkowego). Pojawia się pytanie, czy inwestor nabywający mienie w ramach procedury „pre-pack" powinien brać pod uwagę ryzyko konieczności zwrotu takiej korzyści.

Pamiętać tu bowiem trzeba, iż Komisja Europejska (KE) w komunikacie „Zapewnienie skutecznego wykonania decyzji Komisji nakazujących państwom członkowskim odzyskanie pomocy przyznanej bezprawnie i niezgodnej ze wspólnym rynkiem" (2007/C 272/05) wskazała, iż pomoc przyznana bezprawnie musi zostać odzyskana od przedsiębiorstw, które z niej rzeczywiście z niej skorzystały. Stąd KE w decyzjach o zwrocie niedozwolonej pomocy, w przypadku, gdy na etapie wydawania decyzji okaże się, że pomoc została przekazana innym podmiotom, nakazuje zwrot wszystkim faktycznym beneficjentom, aby zapobiec omijaniu obowiązku zwrotu pomocy.

Jednocześnie, w myśl wielu orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE) (np.: sprawa Seleco oraz sprawa Komisja przeciwko Grecji), przekazanie nienależnej korzyści następuje wówczas, gdy aktywa pierwotnego beneficjenta pomocy, w celu ominięcia obowiązku zwrotu pomocy, zostają przeniesione na osobę trzecią po cenie niższej od ich wartości rynkowej; wówczas TSUE uznaje, że nakaz windykacji może zostać rozciągnięty na taką osobę trzecią (na przykład decyzja KE w sprawie Seleco, gdzie Komisja stwierdziła, że roszczenie o zwrot pomocy musiało być rozszerzone na wyodrębnioną jednostkę beneficjenta).

Zwrot pomocy

Jakkolwiek w ramach „pre-pack" nabycie następuje w stanie czystym, wydaje się, że nie można całkowicie pominąć ryzyka obarczenia nabywcy obowiązkiem zwrotu niedozwolonej korzyści. Ewentualna decyzja Komisji Europejskiej uznająca pomoc za niedozwoloną ma charakter deklaratoryjny – jedynie stwierdza niezgodność określonego transferu majątkowego z prawem UE. Nawet jeśli przed nabyciem w ramach „pre-pack" nie została wydana decyzja dotycząca pomocy publicznej, to stan niezgodności z prawem już istnieje – a zatem istnieje już także zobowiązanie do zwrotu korzyści, które może zostać stwierdzone (a nie wykreowane) przez KE.

Odpowiedzi szukać należy w orzecznictwie KE oraz TSUE – otóż zgodnie z tym orzecznictwem, w celu niedopuszczenia do transferu korzyści konieczne jest zapewnienie, by aktywa (w ramach których funkcjonuje wcześniej otrzymana korzyść) były zbywane po cenie rynkowej – ustalonej:

? albo w drodze otwartego, bezwarunkowego i przejrzystego postępowania,

? albo poprzez postępowanie sądowe przeznaczone dla niewypłacalnych spółek,

? albo w drodze niezależnej zewnętrznej ekspertyzy.

W sprawie Ryanair v Commission (Alitalia), zarówno KE, jak i TSUE, poszli dalej i stwierdzili, że wystarczy wykazanie staranności w zapewnieniu, by zbycie aktywów odbyło się po cenie nie niższej niż cena rynkowa.

W konsekwencji, prawidłowo przeprowadzona procedura „pre-pack" powinna minimalizować lub wręcz wykluczać ryzyko „przejęcia" przez nabywcę mienia upadłej firmy obowiązku zwrotu niedozwolonej pomocy publicznej. Przemawiają za tym okoliczności takie jak:

? sprzedaż w trybie „pre-pack" przez syndyka następuje w ramach postępowania upadłościowego, pod nadzorem sędziego – komisarza i na podstawie zgody sądu upadłościowego (wyrażonej w postaci postanowienia o zatwierdzeniu warunków sprzedaży) – w konsekwencji, jest to taka sama sprzedaż w ramach postępowania upadłościowego jak i tysiące innych przypadków zbycia mienia upadłej spółki przez syndyka,

? rynkowość transakcji w ramach „przygotowanej likwidacji" jest przedmiotem kontroli zarówno biegłego sądowego, jak i (jakkolwiek w ograniczonym zakresie) tymczasowego nadzorcy sądowego i sądu upadłościowego,

? większość decyzji KE i wyroków ETS, gdzie uznano, iż doszło do transferu korzyści wynikającej z pomocy publicznej, dotyczyło, w naszej ocenie, transakcji na zasadach cywilnoprawnych, nie zaś transakcji w postępowaniu upadłościowym.

Przemysław Wierzbicki adwokat, syndyk KKLW Kurzyński Łyszyk Wierzbicki

Jednakże warto pamiętać, iż na chwilę obecną brak jest orzecznictwa KE, które dotyczyłoby expressis verbis polskich przepisów o „pre-pack"-u. Ponadto, kontrola rynkowości sprzedaży w tym trybie w praktyce bywa czasami ograniczona – wnioskodawca przedstawia bowiem wraz z wnioskiem opis i oszacowanie przygotowane przez biegłego z listy biegłych sądowych dowolnie przez siebie wybranego, a sąd może dopuścić „dodatkową" opinię biegłego jedynie w przypadku, gdy sprzedaż miałaby nastąpić na rzecz podmiotów powiązanych z upadłym (wskazanych w art. 128 Prawa upadłościowego).

Nie wiadomo zatem, czy nie zdarzą się przypadki, gdzie KE dopatrzy się jednak zbycia aktywów upadłej firmy po zaniżonej cenie i rozciągnie obowiązek zwrotu na nabywcę aktywów (np.: w przypadku nadużycia w zakresie oszacowania). Jednakże w prawidłowo przeprowadzonej procedurze „pre-pack" ryzyko takie jest minimalne lub wręcz nie ma go wcale, stąd „pre-pack" jest dobrym rozwiązaniem dla firm obciążonych obowiązkiem zwrotu niedozwolonej pomocy publicznej (praktyka wskazuje bowiem, że firmy takie mają bardzo duże trudności, by w inny sposób zachować ciągłość działania swojego przedsiębiorstwa).