Z pomocą może przyjść orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE oraz sądownictwa krajów, w których regulacje CFC obowiązują od dawna.

Analizując praktykę zagraniczną, można zauważyć dwie bardzo istotne kwestie związane z reżimami CFC.

Po pierwsze, szeroko wskazuje się na konflikt CFC z umowami o unikaniu podwójnego opodatkowania. Zyski przedsiębiorstwa powinny być przecież zgodnie ?z art. 7 każdej umowy opodatkowane w kraju, w którym spółka jest rezydentem. Tak stwierdził przykładowo sąd najwyższy ?w Brazylii (Supremo Tribural Federal, sprawa RE 1325709). ?25 kwietnia 2014 r. uznał, że brazylijskie reguły CFC są niezgodne z traktatami zawartymi ?z Belgią, Danią i Luksemburgiem. Podobna sytuacja miała miejsce również w Europie – w 2002 r. sąd najwyższy Francji orzekł, że reżim CFC jest niezgodny z ówczesną konwencją o unikaniu podwójnego opodatkowania pomiędzy Francją a Szwajcarią. Jeżeli by przyjąć takie stanowisko, to należałoby uznać, że każdorazowo, gdy spółka zagraniczna jest rezydentem kraju traktatowego, jej dochody mogą być opodatkowane wyłącznie zgodnie z traktatem (a więc ?w kraju jej rezydencji), a nie ?w kraju podatnika, który posiada udziały w tej spółce. Sprawa oczywiście jest znacznie bardziej skomplikowana i rozbija się ?o niuanse międzynarodowego prawa podatkowego – w szczególności chodzi o kwalifikację dochodów CFC na gruncie konwencji modelowej OECD, tj. czy są to dochody objęte zakresem art. 7 (zyski przedsiębiorstwa), art. 10 (dochody z udziału w zyskach) czy też art. 21 (inne dochody) bądź nawet nie są ?w ogóle objęte konwencjami ?o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Trybunał Sprawiedliwości (głównie w wyroku C-164/04 Cadbury Schweppes) zwrócił uwagę na niezgodność reżimu CFC z regułami funkcjonowania UE, a dokładnie z tzw. swobodami wspólnego rynku UE. Również sądy krajowe i organy krajów UE zwracały uwagę na naruszenie swobód poprzez objęcie podatkiem tylko dochodów podmiotów zagranicznych oraz na uderzenie w swobodę przedsiębiorczości (np. Szwecja). Czas pokaże, czy na polskie regulacje CFC Trybunał spojrzy przychylnym okiem.

Przykład

A. Udział w CFC: 75%

B. Dochód CFC z licencji w 2017 r.:

4 000 000 zł

C. Podatek zapłacony na Cyprze:

100 000 zł

D. Dywidenda wypłacona do Polski:    2 000 000 zł

E. Podstawa opodatkowania:

1 000 000 zł (A xB-D)

F. Podatek w Polsce:

90 000 zł (E x19 proc. - C)

Zdaniem autora

Marcin ?K. Wiśniewski,doradca podatkowy, aplikant adwokacki, Taxways Limited, ?biuro w Warszawie

Fiskalizm znowu wziął górę

Na podstawie praktyki podatkowej innych krajów widać, że polski ustawodawca przyjął na siebie duże ryzyko, wprowadzając system opodatkowania CFC, w szczególności tak bardzo restrykcyjny (więc ?i zapewne kosztowny w kontroli). Mógł przecież uważniej przyjrzeć się zagranicznym rozwiązaniom i wypracowanej na ich gruncie praktyce ?i np. „wycelować" CFC wyłącznie w raje podatkowe bądź dopracować te przepisy tak, aby uniknąć zarzutu naruszenia swobód UE (różne rozwiązania wypracowały w tym zakresie Dania i Wielka Brytania ?w następstwie orzeczenia Cadbury-Schweppes). Na chwilę obecną jednak wprowadzane są rozwiązania, które niekoniecznie przełożą się na realne dochody budżetowe, zwłaszcza że same podatki dochodowe jako takie nie generują szczególnie wysokich wpływów, np. w porównaniu ?z VAT czy akcyzą. Tym bardziej że rozwiązania pozwalające unikać celownika CFC znane są od dawna w praktyce międzynarodowej, wypracowanej przez kilkanaście (a nawet kilkadziesiąt) lat funkcjonowania tych zasad w innych państwach.

Nie wiadomo, czy aby na pewno nie zostanie osiągnięty efekt przeciwny do zamierzonego, który na dłuższą metę spowoduje obniżenie (nawet znaczne) dochodów budżetowych ze wszystkich podatków poprzez odstraszanie zagranicznych inwestorów. Z dużym prawdopodobieństwem można podsumować wysiłki Ministerstwa Finansów: nie należy się spodziewać założonych wpływów do budżetu z tytułu CFC, skoro nie udało się to ponad 20 innym państwom, które wprowadziły ten reżim. Należy raczej spodziewać się licznych problemów prawnych, w tym spraw przeciwko Polsce przed Trybunałem Sprawiedliwości. Jednego możemy być pewni: niezależnie od wszystkich zapewnień fiskalizm wziął po raz kolejny górę nad sytuacją podatnika. I nie chodzi tu o dodatkowe opodatkowanie, ale kolejne, niejasno sformułowane obowiązki informacyjne i dokumentacyjne.