Obserwując rynek zamówień publicznych, można zauważyć pewną praktykę zamawiających ustalania szacunkowej wartości zamówienia, a następnie szacowania budżetu, który zamawiający zamierzają przeznaczyć na realizację zamówienia. Polega ona na wskazywaniu przez zamawiających w treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym szacunkowej wartości zamówienia na w miarę rynkowym poziomie, a następnie informowaniu wykonawców bezpośrednio przed otwarciem ofert, że kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stanowi niewielką część szacunkowej jego wartości podanej w ogłoszeniu o zamówieniu.
Skąd wątpliwość
Praktyka ta jest oceniana przez uczestników rynku bardzo negatywnie, albowiem to szacunkowa wartość zamówienia jest z reguły podstawową informacją dla wykonawcy, która decyduje o ewentualnym przystąpieniu do przetargu i złożeniu oferty. Wykonawcy, działając przecież w zaufaniu do rzetelności oraz racjonalności działań zamawiającego, poświęcają sporo zasobów, w tym finansowych, aby przygotować oferty.
Powstaje tym samym na gruncie tych doświadczeń wątpliwość, czy za racjonalne można uznać zabezpieczenie na realizację zamówienia przez zamawiającego budżetu stanowiącego zaledwie marginalną część szacunkowej wartości zamówienia.
Może i nieracjonalnie, ale legalnie
Przepisy prawa zamówień publicznych nie stoją na przeszkodzie zamawiającemu w ustaleniu budżetu na poziomie innym niż szacunkowa wartość zamówienia. To są w rozumieniu tych przepisów dwie różne wartości. Budżet wynika bowiem z możliwości finansowych zamawiającego, natomiast szacunkowa wartość odzwierciedla wartość, jaką mniej więcej ma na rynku dane zamówienie. Oszacowana wartość zamówienia może zatem przewyższać faktyczny budżet zamawiającego. Zamawiający może zakładać, że podmioty przystępujące do postępowania zaproponują cenę niższą niż wyliczona wartość zamówienia i tym samym zmieszczą się w jego budżecie. Wykonawcy chcą być przecież konkurencyjni i aby wygrać przetarg, podają cenę możliwie dla nich najniższą.
Czy jednak istnieje uzasadnienie ku temu, aby te dwie wartości różniły się diametralnie? I czy ?w tym przypadku można mówić ?o legalności działań zamawiającego?
Przypuśćmy, że budżet, który stanowi niewielką część szacunkowej wartości zamówienia, odzwierciedla wartość usług poniżej kosztów ich świadczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza ?w wyroku (1645/11) stwierdza, że kwota, którą zamawiający zamierza wydać na zamówienie, jest ograniczana z dołu przez regulację art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 4 prawa zamówień publicznych. Innymi słowy, zamawiający nie powinien ustalać budżetu na poziomie rażąco niskiej ceny ani też poniżej kosztów świadczenia usługi. Zgodnie z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Oczywiście zamawiający, nie będąc przedsiębiorcą, czynu takiego nie popełnia. Jednak powstaje pytanie, czy poprzez stosowanie opisanej praktyki nie zachęca on przedsiębiorców do oferowania usług poniżej kosztów ich świadczenia.
Konsekwencją takiego wniosku byłoby stwierdzenie, że czynność zamawiającego poprzez ustalenie budżetu na usługi poniżej kosztów ich wytworzenia powinna być oceniana negatywnie z punktu widzenia zasady ochrony konkurencji – naczelnej w zamówieniach publicznych. Co więcej, paradoks tej sytuacji polega na obowiązku odrzucenia przez zamawiającego oferty, pomimo że mieści się ona ?w jego budżecie, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Czynność pozorna
Znana jest praktyka, iż zamawiający celowo obniża swój budżet w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia, aby zapewnić sobie potem swobodę w zakresie decyzji co do ewentualnego unieważnienia postępowania (np. gdy z jakichkolwiek przyczyn najkorzystniejsza oferta będzie dla zamawiającego „nieatrakcyjna").
W przytoczonym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśniono, że budżet na zamówienie nie może być zaniżony w stosunku do realnej wartości zamówienia jedynie ?w celu wykreowania sytuacji, ?w której przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 4 prawa zamówień publicznych praktycznie zawsze się ziści, a zamawiający będzie miał możliwość dowolnego unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia. Tego typu działanie zamawiającego praktycznie uniemożliwiałoby i przekreślało cel podawania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, i jako takie na zasadach słuszności (art. 5 kodeksu cywilnego) nie zasługiwało na ochronę.
Potencjalni wykonawcy, działając bowiem w zaufaniu do zamawiającego, są przekonani, że ma on faktycznie wolę zawarcia umowy. Z tym nastawieniem decydują się na przygotowanie oferty, co jest procesem wymagającym czasu oraz poniesienia kosztów. Naganną zatem i niezgodną z zasadami prawa zamówień publicznych praktyką jest wszczynanie postępowania o udzielenie zamówienia tylko dla pozoru.
Środki ochrony prawnej
Wykonawcy zawsze przysługuje uprawnienie do odwołania się od czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami prawa zamówień publicznych.
Jednak uprawnienie to ?w praktyce nie przyniesie rezultatu, który mógłby być oczekiwany przez wykonawców, albowiem organy orzekające w sprawie prawidłowości stosowania przepisów prawa zamówień publicznych nie mają żadnych podstaw prawnych, aby nakazać zamawiającemu wydanie na sfinansowanie zamówienia kwoty wyższej, niż zamierzał na zamówienie przeznaczyć.
W takim przypadku możliwe jest jedynie stwierdzenie przez organ orzekający naruszenia zasad prawa zamówień publicznych w odniesieniu do określonych działań zamawiającego i unieważnienie postępowania obarczonego takimi wadami (cytowany wyrok KIO).
—Adriana Bronikowska, ?radca prawny, kancelaria ?Hogan Lovells
—Magdalena Laskowska, prawnik, kancelaria Hogan Lovells
Zdaniem autorki
Adriana Bronikowska radca prawny, kancelaria Hogan Lovells
Zamawiający, ustalając budżet na poziomie rażąco niskiej ceny lub ceny dumpingowej, naraża się na unieważnienie postępowania, nawet jeśli otrzymał ofertę poniżej ustalonego budżetu. Nikt jednak nie może nakazać zamawiającemu zwiększenia budżetu na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający może taką decyzję podjąć samodzielnie i zwiększyć budżet do wysokości najkorzystniejszej oferty (KIO w wyroku z 31 marca 2011 r., 315/10). Jednak zamawiający, ustalając „rażąco niski budżet" dla pozoru, na przykład tylko po to, aby dać sobie swobodę w zakresie ewentualnego unieważnienia postępowania, ryzykuje unieważnienie postępowania bez swojej woli.
Magdalena Laskowska prawnik, kancelaria Hogan Lovells
Dotychczas wykonawcy prezentowali powściągliwość w zakresie dochodzenia zwrotu kosztów przygotowania oferty, nie mówiąc o dochodzeniu przed sądami roszczeń natury cywilnoprawnej. Przypuszczalnie hamulcem dla takich działań jest między innymi brak dorobku orzeczniczego, który pokazałby skuteczność takiego działania oraz niechęć wykonawców do angażowania znacznych środków na spór, którego wyniku nie sposób antycypować. Być może realne ryzyko skutecznego dochodzenia odszkodowania przez wykonawców spowodowałoby po stronie zamawiających podejmowanie decyzji w sposób rzetelny i przemyślany oraz z poszanowaniem wykonawców.
