Wolne na opiekę nad dzieckiem z drugiego związku – są wątpliwości

Jestem po rozwodzie, była żona pobiera opiekę na nasze wspólne dziecko. Teraz jestem w drugim związku. Moja partnerka ma swoje dziecko z poprzedniego związku, mamy też jedno wspólne dziecko. Czy mogę wziąć dwa dni opieki na to ostatnie dziecko?

– pyta czytelnik

Naszym zdaniem tak, jeśli obecna partnerka i matka wspólnego dziecka nie skorzystała z takiego uprawnienia. Obowiązujące w tej kwestii przepisy budzą jednak wątpliwości. Przeanalizujmy je.

Rodzice muszą się dogadać

Art. 188 kodeksu pracy przyznaje pracownikowi wychowującemu przynajmniej jedno dziecko w wieku do 14 lat prawo do  dwóch dni zwolnienia od pracy w ciągu roku kalendarzowego, z zachowaniem prawa do wynagrodzenia.

Te dwa dni powinny być wykorzystane na opiekę nad dzieckiem, choć w praktyce pracodawca nie ma możliwości sprawdzenia, co zrobi z nimi pracownik. Równie dobrze może je potraktować jako dodatkowy urlop wypoczynkowy. Tym cenniejszy, że w razie niewykorzystania przepada, bo nie przechodzi na następny rok kalendarzowy tak, jak zwykły urlop.

Nie ma znaczenia liczba dzieci na wychowaniu. Dwa dni płatnego zwolnienia przysługują na wszystkie wychowywane dzieci, a nie na każde z nich. To oznacza, że ojciec czy matka  pięciorga pociech dostanie tylko dwa wolne dni na opiekę, tak samo jak rodzice jedynaka.

Z art. 189 (1) kodeksu pracy wynika, że jeżeli oboje rodzice lub opiekunowie dziecka są zatrudnieni, z uprawnienia tego może skorzystać jedno z nich. Dopuszczalna jest także sytuacja, w której rodzice dzielą się zwolnieniem tak, że jedno wykorzystuje jeden dzień, a drugie drugi. W praktyce zwolnienie jest udzielane po złożeniu przez pracownika oświadczenia, że drugi rodzic nie zamierza skorzystać ze zwolnienia albo oboje chcą się zwolnieniem podzielić.

Nie jest przy tym istotne, czy rodzice (opiekunowie) są małżonkami. Wystarczy, że to z rodziców, które zamierza skorzystać  ze zwolnienia wychowuje dziecko, czyli nie jest pozbawione praw rodzicielskich względem tego dziecka. Potwierdza to opinia MPIPS z 20 października 2011 w sprawie art. 188 i 189 k.p. wydana na wniosek "Rzeczpospolitej": w ocenie MPiPS uprawnienie do zwolnienia dotyczy pracowników "wychowujących dziecko" w znaczeniu prawnym. Tu trzeba się posiłkować przepisami kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, a te z całą pewnością pozwalają stwierdzić, że prawo do wolnego na dziecko ma rodzic, któremu przysługuje władza rodzicielska nad tym dzieckiem i który faktycznie uczestniczy w procesie jego wychowania. Rodzic niebędący małżonkiem może zatem wziąć wolne, jeśli spełnia te warunki, a były partner odstąpi mu swoje uprawnienie, tj. oświadczy, że nie skorzysta z dodatkowego urlopu rodzicielskiego.

Jeden pracownik w dwóch rodzinach

Sytuacja komplikuje się wówczas, gdy pracownik-rodzic ma dwoje lub więcej dzieci z różnych związków i wychowuje każde z nich.

Przykład

Pan Leszek ma dwoje dzieci: córkę z pierwszego,  nieformalnego związku oraz syna z małżeństwa z panią Basią. Pani Basia nie pracuje, więc nie korzysta z uprawnień pracowniczych, w tym z prawa do zwolnienia na opiekę nad dzieckiem.  Chce je natomiast wykorzystać pan Leszek. W tym samym roku kalendarzowym wolne na dziecko wykorzystała również pierwsza partnerka pana Leszka.

Czy w tej sytuacji pan Leszek może skorzystać ze zwolnienia? Czytając literalnie przepisy art. 188 i 189 (1) można wysnuć wniosek, że nie, gdyż został wykorzystany limit przysługujący obojgu rodzicom dziecka (dzieci). Nie jest on wszakże zależny od liczby posiadanych dzieci, również dzieci z różnych związków – jak stwierdził Główny Inspektor Pracy w stanowisku z  7 listopada 2011 r..

Naszym zdaniem należy jednak przyjąć, że limit dwóch dni odnosi się osobno do każdego związku, z którego pochodzą dzieci. W przeciwnym wypadku dochodziłoby do sytuacji, w której wykorzystanie zwolnienia przez pierwszą partnerkę pozbawiłoby pracownika możliwości skorzystania z wolnego  na dziecko pochodzące z drugiego związku. To zaś raczej kłóci się z celem, jaki przyświecał ustawodawcy, gdy przyznawał rodzicom zwolnienie na opiekę nad dzieckiem oraz zasadami współżycia społecznego.

Jeśli zatem pracownik założył nową rodzinę, to prawo do wolnego na opiekę nad dzieckiem z tej rodziny jest niezależne od uprawnienia przysługującego na dziecko z pierwszego związku.

Taka interpretacja nie rozwiewa jednak wszystkich wątpliwości. Wyobraźmy sobie bowiem sytuację, w której obie mamy nie chcą lub nie mogą korzystać ze zwolnienia przysługującego na podstawie art. 188 k.p. Czy wtedy ojciec ich dzieci nabywa prawo do dwóch dni urlopu na każde z nich? Trudno wyobrazić sobie, by pracodawca z automatu udzielił czterech dni zwolnienia.

Odnosząc się do sytuacji czytelnika: jeśli w tym samym roku jego pierwsza partnerka skorzystała z wolnego na dziecko i  druga partnerka wykorzystała wolne na swoje własne dziecko, to powstaje pytanie, czy wspólne dziecko ze związku czytelnika i drugiej partnerki jest już w ogóle pozbawione rodzicielskiego przywileju?

Te pytania świadczą o tym, że uprawnienia pracownika- rodzica z dziećmi z różnych związków wymagają doprecyzowania w obowiązujących przepisach.