20 lutego 2013 r. weszła w życie ustawa z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej „ustawa zmieniająca").

Implementuje ona tzw. dyrektywę obronną (tj. dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13.7.2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE).

Ustawa zmieniająca wprowadziła, między innymi, szczególne zasady udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Nowe regulacje mają przyczynić się do wzmocnienia potencjału polskiego przemysłu obronnego, zapewnić racjonalizację wydatków publicznych w ramach zakupów o charakterze newralgicznym oraz zwiększyć przejrzystość udzielania zamówień w zakresie obronności i bezpieczeństwa.

Jakie wyłączenia

Dotychczas, przy udzielaniu zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zamawiający zwykle korzystali z ogólnych wyłączeń od stosowania ustawy prawo zamówień publicznych (p.z.p.) i przyznawali je w oparciu o inne przepisy, w tym kodeksu cywilnego, czy decyzji MON nr 291 z 26 lipca 2006 r. (DzUrz MON z 2006, nr 14, poz. 179).

Po wejściu w życie zmian zamówienia te będą przede wszystkim udzielane na zasadach określonych w przepisach nowego rozdziału 4a p.z.p.

Zamawiający nadal będą mogli udzielać niektórych zamówień obronnych poza reżimem p.z.p. – np. na podstawie ogólnych wyłączeń od tej ustawy lub też na podstawie wyłączeń dedykowanych jedynie zakupom w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Bez stosowania p.z.p. będzie można udzielać, po spełnieniu określonych warunków, m.in.

- zamówień, którym nadano klauzulę „tajne" lub „ściśle tajne" lub jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa lub ochrona bezpieczeństwa publicznego,

- zamówień dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeżeli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa - przy czym tryb oceny występowania w danej sytuacji tego interesu będzie określało rozporządzenie wykonawcze,

- zamówień w dziedzinach obronności lub bezpieczeństwa:

•podlegających szczególnym procedurom,

•wymagających przekazania informacji, których ujawnienie byłoby sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa,

•udzielanych do celów działalności wywiadowczej,

•udzielanych przez rząd RP rządowi innego państwa.

Progi i zakres zmian

Prawo zamówień publicznych nie będzie miało zastosowania jedynie przy udzielaniu zamówień na dostawy lub usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, których wartość jest niższa od kwoty wskazanej w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. tj. kwoty 400.000 euro.

Nowe przepisy będą obowiązywały przy udzielaniu zamówień przez zamawiających wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt. 1-4 p.z.p. (m.in. jednostki sektora finansów publicznych, podmioty prawa publicznego, zamawiający sektorowi), których przedmiotem będą:

- dostawy sprzętu wojskowego czy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich ich części, komponentów, podzespołów,

- roboty budowlane, dostawy i usługi bezpośrednio związane ze sprzętem, o którym mowa powyżej i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia produktu,

- roboty budowlane i usługi do szczególnych celów wojskowych lub

- newralgiczne roboty budowlane lub usługi.

Połączenie tylko uzasadnione

Nowe regulacje znajdą zastosowanie także przy udzielaniu zamówień mieszanych obejmujących równocześnie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz inne zamówienia podlegające pod p.z.p., jeżeli udzielenie jednego zamówienia będzie uzasadnione z przyczyn obiektywnych.

Zamówienia obejmujące jednocześnie zamówienia z dziedzin obronności i bezpieczeństwa oraz zamówienia, co do których wyłączono stosowanie p.z.p. będą natomiast udzielane poza p.z.p., jednak także tylko wtedy, gdy połączenie zamówień będzie obiektywnie uzasadnione.

Jednocześnie ustawodawca wprowadził wyraźny zakaz łączenia zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa z innymi zamówieniami w celu uniknięcia procedur określonych w p.z.p.

Definicje

Na potrzeby właściwej kwalifikacji poszczególnych zamówień, ustawodawca wprowadził definicje legalne właściwe dla zamówień z zakresu obronności i bezpieczeństwa niezbędne przy ustaleniu obowiązującego przy ich udzielaniu reżimu.

Dotyczą one pojęć:

- Sprzęt wojskowy

wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne

- Newralgiczny sprzęt

sprzęt do celów bezpieczeństwa, który wiąże się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymaga ich wykorzystania lub je zawiera

- Newralgiczne roboty budowlane

roboty budowlane do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają

- Newralgiczne usługi usługi do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają

- Cykl życia produktu wszelkie możliwe kolejne fazy istnienia danego produktu, to jest: badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, produkcję, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie, logistykę, szkolenie, testowanie, wycofanie i usuwanie

Preferencje europejskie

Ustawa zmieniająca wprowadza tzw. preferencje europejskie w zakresie pochodzenia wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Co do zasady w postępowaniach takich będą mogli uczestniczyć jedynie wykonawcy z siedzibą lub miejscem zamieszkania w jednym z państw Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą zamówień.

Zamawiający będzie mógł jednak poszerzyć krąg potencjalnych wykonawców wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu, że mogą się o nie ubiegać także wykonawcy z innych państw.

Dodatkowe przesłanki wykluczenia

W przetargach obronnych jest więcej przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania. W uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej czytamy: „podstawowym celem zastosowania szerokiego katalogu przesłanek wykluczenia jest wyłączenie z procesu realizacji zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa podmiotów, które nie dają pełnej gwarancji prawidłowego wykonania zamówienia, w tym zachowania bezpieczeństwa informacji oraz bezpieczeństwa dostaw".

Podstawą do wykluczenia wykonawcy będzie, m.in.

- prawomocne skazanie za przestępstwo o charakterze terrorystycznym,

- naruszenie zobowiązań dotyczących bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania,

- wprowadzenie w błąd co do okoliczności będących podstawą uznania przez zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu niespełniania warunków.

Powyższe przesłanki będą także badane w odniesieniu do wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza oaz urzędującego członka organu zarządzającego.

Jednocześnie wprowadzono przepis umożliwiający zamawiającemu dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, co do których zachodzą niektóre ogólne przesłanki ich wykluczenia (np. wyrządzenie szkody przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia).

Umożliwi to niewykluczanie z postępowania podmiotów, które z różnych przyczyn, często od nich niezależnych, nie były w stanie wykonać prawidłowo danego zamówienia.

W jakim trybie

Przy udzielaniu zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający nie będą mogli korzystać z trybu przetargu nieograniczonego. Podstawowymi trybami udzielania tych zamówień będą przetarg ograniczony oraz negocjacje z ogłoszeniem. W niektórych przypadkach możliwe będzie także zastosowanie negocjacji bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego, zamówienia z wolnej ręki oraz licytacji elektronicznej.

W większości przypadków zamawiający będzie musiał zaprosić do składania ofert taką liczbę wykonawców, która zapewni konkurencję i jednocześnie była wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu - nie mniejszą jednak niż 3. Jeżeli liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie tak niska, że nie zapewni rzeczywistej konkurencji, zamawiający będzie mógł zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu lub unieważnić postępowanie i wszcząć nowe.

Odrzucenie oferty

Ustawa zmieniająca przyznaje zamawiającemu prawo do odrzucenia oferty, jak i unieważnienia postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, na podstawie innych przesłanek niż wskazane w p.z.p., pod warunkiem określenia ich w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Przesłanki te powinny być tak sformułowane, aby możliwe było zachowanie podstawowych zasad udzielania zamówień, czyli zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wykonawca będzie mógł zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie wskazanych przez niego pozaustawowych przesłanek odrzucenia oferty czy unieważnienia postępowania. Nie wiadomo jednak, czy złożenie wyjaśnień ma charakter obligatoryjny czy fakultatywny. W ustawie nie określono również terminu, w którym ewentualne wyjaśnienia powinny zostać udzielone, wobec czego instytucja wyjaśnień może mieć w praktyce ograniczone znaczenie.

Umowa o podwykonawstwo

Ustawa zmieniająca wprowadza definicję umowy o podwykonawstwo oraz reguluje w sposób szczególny zasady powierzania wykonania części zamówień podwykonawcom.

Umowa o podwykonawstwo to pisemna umowa o charakterze odpłatnym zawierana w celu wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a co najmniej jednym innym podmiotem. Z brzmienia tej definicji wynika, że ma ona zastosowanie jedynie do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Zamawiający będzie miał prawo zobowiązać wykonawcę do zawarcia umowy o podwykonawstwo, przy czym maksymalna wartość tej umowy nie będzie mogła przekroczyć 30 proc. wartości zamówienia. Zamawiający będzie musiał wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu procent wartości zamówienia (może być określony widełkowo), który zgodnie z jego wolą ma być objęty umową o podwykonawstwo. Wybór podwykonawcy będzie się dokonywał w drodze postępowania wszczynanego przez wykonawcę.

Jeżeli jednak wartość części zamówienia powierzanej podwykonawcy nie przekroczy progów unijnych, wybór podwykonawcy nastąpi z zastosowaniem zasad Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w tym zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji, przejrzystości.

Wykonawca, w składanej w postępowaniu ofercie, będzie mógł zaproponować realizację w ramach podwykonawstwa części umowy, której wartość wykracza poza wskazane powyżej granice procentowe, tj. 30 proc. wartości udzielonego zamówienia. W takim wypadku zamawiający będzie mógł żądać od wykonawcy wskazania nie tylko części zamówienia powierzanej podwykonawcom ale także ich firmy (nazwy), jeżeli zostali już wybrani.

Zamawiającemu przyznano także prawo do odmowy wyrażenia zgody na zawarcie umowy z danym podwykonawcą, w przypadku niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu przewidzianych dla samego wykonawcy.

Ochrona informacji niejawnych

Ustawa zmieniająca wprowadza wiele mechanizmów mających na celu ochronę informacji niejawnych, do których wykonawcy lub podwykonawcy mogą mieć dostęp podczas postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz w trakcie realizacji umowy.

Zamawiający będzie uprawniony do przekazania informacji niejawnych niezbędnych do wykonania zamówienia jedynie takiemu wykonawcy, który daje rękojmię zachowania tajemnicy tych informacji. W tym celu zamawiający będzie musiał poinformować wykonawcę o ciążącym na nim obowiązku zapewnienia ochrony takim informacjom. Możliwe będzie także zobowiązanie wykonawcy do poinformowania o analogicznym obowiązku podwykonawców.

Dodatkowo, zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia będzie mógł określić np.:

- zobowiązanie wykonawcy i podwykonawcy do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych,

- zobowiązanie wykonawcy do bezzwłocznego dostarczenia informacji dotyczących nowych podwykonawców w celu stwierdzenia, że każdy z nich posiada kwalifikacje do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych,

- prawo zweryfikowania lub nawet odsunięcia pracowników wykonawcy, jeśli wymagać będzie tego ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa albo będzie to konieczne w celu podniesienia bezpieczeństwa realizowanych zamówień.

Anna Szymańska jest radcą prawnym w Zespole Zamówień Publicznych kancelarii Salans

Wioleta Polak jest prawnikiem w Zespole Prawa Pracy kancelarii Salans