- Cykl życia produktu wszelkie możliwe kolejne fazy istnienia danego produktu, to jest: badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, produkcję, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie, logistykę, szkolenie, testowanie, wycofanie i usuwanie
Preferencje europejskie
Ustawa zmieniająca wprowadza tzw. preferencje europejskie w zakresie pochodzenia wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Co do zasady w postępowaniach takich będą mogli uczestniczyć jedynie wykonawcy z siedzibą lub miejscem zamieszkania w jednym z państw Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą zamówień.
Zamawiający będzie mógł jednak poszerzyć krąg potencjalnych wykonawców wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu, że mogą się o nie ubiegać także wykonawcy z innych państw.
Dodatkowe przesłanki wykluczenia
W przetargach obronnych jest więcej przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania. W uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej czytamy: „podstawowym celem zastosowania szerokiego katalogu przesłanek wykluczenia jest wyłączenie z procesu realizacji zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa podmiotów, które nie dają pełnej gwarancji prawidłowego wykonania zamówienia, w tym zachowania bezpieczeństwa informacji oraz bezpieczeństwa dostaw".
Podstawą do wykluczenia wykonawcy będzie, m.in.
- prawomocne skazanie za przestępstwo o charakterze terrorystycznym,
- naruszenie zobowiązań dotyczących bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania,
- wprowadzenie w błąd co do okoliczności będących podstawą uznania przez zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu niespełniania warunków.
Powyższe przesłanki będą także badane w odniesieniu do wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza oaz urzędującego członka organu zarządzającego.
Jednocześnie wprowadzono przepis umożliwiający zamawiającemu dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, co do których zachodzą niektóre ogólne przesłanki ich wykluczenia (np. wyrządzenie szkody przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia).
Umożliwi to niewykluczanie z postępowania podmiotów, które z różnych przyczyn, często od nich niezależnych, nie były w stanie wykonać prawidłowo danego zamówienia.
W jakim trybie
Przy udzielaniu zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający nie będą mogli korzystać z trybu przetargu nieograniczonego. Podstawowymi trybami udzielania tych zamówień będą przetarg ograniczony oraz negocjacje z ogłoszeniem. W niektórych przypadkach możliwe będzie także zastosowanie negocjacji bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego, zamówienia z wolnej ręki oraz licytacji elektronicznej.
W większości przypadków zamawiający będzie musiał zaprosić do składania ofert taką liczbę wykonawców, która zapewni konkurencję i jednocześnie była wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu - nie mniejszą jednak niż 3. Jeżeli liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie tak niska, że nie zapewni rzeczywistej konkurencji, zamawiający będzie mógł zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu lub unieważnić postępowanie i wszcząć nowe.
Odrzucenie oferty
Ustawa zmieniająca przyznaje zamawiającemu prawo do odrzucenia oferty, jak i unieważnienia postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, na podstawie innych przesłanek niż wskazane w p.z.p., pod warunkiem określenia ich w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Przesłanki te powinny być tak sformułowane, aby możliwe było zachowanie podstawowych zasad udzielania zamówień, czyli zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wykonawca będzie mógł zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie wskazanych przez niego pozaustawowych przesłanek odrzucenia oferty czy unieważnienia postępowania. Nie wiadomo jednak, czy złożenie wyjaśnień ma charakter obligatoryjny czy fakultatywny. W ustawie nie określono również terminu, w którym ewentualne wyjaśnienia powinny zostać udzielone, wobec czego instytucja wyjaśnień może mieć w praktyce ograniczone znaczenie.
Umowa o podwykonawstwo
Ustawa zmieniająca wprowadza definicję umowy o podwykonawstwo oraz reguluje w sposób szczególny zasady powierzania wykonania części zamówień podwykonawcom.
Umowa o podwykonawstwo to pisemna umowa o charakterze odpłatnym zawierana w celu wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a co najmniej jednym innym podmiotem. Z brzmienia tej definicji wynika, że ma ona zastosowanie jedynie do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Zamawiający będzie miał prawo zobowiązać wykonawcę do zawarcia umowy o podwykonawstwo, przy czym maksymalna wartość tej umowy nie będzie mogła przekroczyć 30 proc. wartości zamówienia. Zamawiający będzie musiał wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu procent wartości zamówienia (może być określony widełkowo), który zgodnie z jego wolą ma być objęty umową o podwykonawstwo. Wybór podwykonawcy będzie się dokonywał w drodze postępowania wszczynanego przez wykonawcę.
Jeżeli jednak wartość części zamówienia powierzanej podwykonawcy nie przekroczy progów unijnych, wybór podwykonawcy nastąpi z zastosowaniem zasad Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w tym zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji, przejrzystości.
Wykonawca, w składanej w postępowaniu ofercie, będzie mógł zaproponować realizację w ramach podwykonawstwa części umowy, której wartość wykracza poza wskazane powyżej granice procentowe, tj. 30 proc. wartości udzielonego zamówienia. W takim wypadku zamawiający będzie mógł żądać od wykonawcy wskazania nie tylko części zamówienia powierzanej podwykonawcom ale także ich firmy (nazwy), jeżeli zostali już wybrani.
Zamawiającemu przyznano także prawo do odmowy wyrażenia zgody na zawarcie umowy z danym podwykonawcą, w przypadku niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu przewidzianych dla samego wykonawcy.
Ochrona informacji niejawnych
Ustawa zmieniająca wprowadza wiele mechanizmów mających na celu ochronę informacji niejawnych, do których wykonawcy lub podwykonawcy mogą mieć dostęp podczas postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz w trakcie realizacji umowy.
Zamawiający będzie uprawniony do przekazania informacji niejawnych niezbędnych do wykonania zamówienia jedynie takiemu wykonawcy, który daje rękojmię zachowania tajemnicy tych informacji. W tym celu zamawiający będzie musiał poinformować wykonawcę o ciążącym na nim obowiązku zapewnienia ochrony takim informacjom. Możliwe będzie także zobowiązanie wykonawcy do poinformowania o analogicznym obowiązku podwykonawców.
Dodatkowo, zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia będzie mógł określić np.:
- zobowiązanie wykonawcy i podwykonawcy do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych,
- zobowiązanie wykonawcy do bezzwłocznego dostarczenia informacji dotyczących nowych podwykonawców w celu stwierdzenia, że każdy z nich posiada kwalifikacje do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych,
- prawo zweryfikowania lub nawet odsunięcia pracowników wykonawcy, jeśli wymagać będzie tego ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa albo będzie to konieczne w celu podniesienia bezpieczeństwa realizowanych zamówień.
Anna Szymańska jest radcą prawnym w Zespole Zamówień Publicznych kancelarii Salans
Wioleta Polak jest prawnikiem w Zespole Prawa Pracy kancelarii Salans
