Przetargi: wykluczenie wykonawcy w prawie polskim nie do pogodzenia z prawem Unii

Według wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 13 grudnia 2012 r. (C-465/11) przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a p ustawy Prawo zamówień publicznych w obecnym brzmieniu nie da się pogodzić z prawem Unii Europejskiej, a konkretnie z art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy klasycznej 2004/18/WE. Oznacza to, że polski ustawodawca nie może dowolnie konstruować przepisów określających podstawy i zasady wykluczenia wykonawców z postępowań przetargowych.

Jednocześnie Trybunał przyznał Krajowej Izbie Odwoławczej status sądu w rozumieniu art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) i nie zgodził się na ograniczenie skutków temporalnych wyroku, o co wnosili pełnomocnicy polskiego rządu.

O ile sama sentencja wyroku TSUE raczej nie stanowi niespodzianki, gdyż art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. już od momentu wejścia w życie budził poważne zastrzeżenia odnośnie do zgodności z przepisami dyrektywy klasycznej, o tyle konsekwencje orzeczenia mogą zaskoczyć wszystkich uczestni- ków procedury przetargowej, włącznie z samym ustawodawcą.

Poważne wykroczenie zawodowe

Opowiadając na pytania prejudycjalne KIO Trybunał wskazał, że samo pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego" może zostać doprecyzowane w porządku krajowym, ale tylko i wyłącznie z poszanowaniem prawa UE.

Dokonując wykładni art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) Trybunał podkreślił, że uniemożliwia on obowiązywanie uregulowań krajowych przewidujących obligatoryjne i automatyczne wykluczenie wykonawcy z postępowania przetargowego, które zawarte są w art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p.

Pełnomocnicy polskiego rządu przyjęli szeroką interpretację pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego", zaliczając do niego nie tylko stwierdzane przez sąd czy organ branżowy naruszenia stricte rozumianych norm zawodowych, lecz każde uchybienie powstałe z winy wykonawcy, które w jakikolwiek sposób wpływa na jego wiarygodność jako partnera biznesowego.

Jednak, mimo że – co do zasady – niewykonanie zobowiązań umownych można uznać za wykroczenie zawodowe, w opinii Trybunału „poważne wykroczenie zawodowe" odnosi się do takiego zachowania danego podmiotu, które pozwala wnosić z dużą dozą prawdopodobieństwa, że działa on w sposób niedbały lub zamierza uchybić obowiązkom kontraktowym.

Zdaniem Trybunału taka nieprawidłowość czy niedokładność w realizacji umownego zobowiązania oraz niezadowalająca jakość świadczenia mogą wskazywać na niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, ale nie są równoznaczne z „poważnym wykroczeniem zawodowym" po jego stronie.

Samo zaś stwierdzenie zaistnienia takiej sytuacji wymaga indywidualnej oceny postawy i działań danego wykonawcy, co uniemożliwia art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. Jednocześnie Trybunał orzekł, że pojęcie „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność", jest szerokie i nieostre, co powoduje, że mieszczą się w nim także sytuacje zupełnie niezależne od postawy i działań danego podmiotu.

Trybunał stwierdził również, że zasady prawa unijnego w zakresie zamówień publicznych w żadnym wypadku nie uzasadniają nałożenia na instytucje zamawiające obowiązkowego wykluczenia wykonawcy z przetargu, nawet w takich celach jak ochrona interesu publicznego, interesów danej instytucji czy zachowania uczciwej konkurencji między potencjalnymi wykonawcami. Oznacza to, że podstawa wykluczenia zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, wykraczająca poza przypadki wskazane enumeratywnie w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy dyrektywy klasycznej, jest niedopuszczalna.

Jakie skutki

Orzeczenie Trybunału skomentował na swojej stronie internetowej prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Jego zdaniem wyrok „(...) nie zanegował możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu niewykonania zobowiązań umownych na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych".

Jednak stanowisko prezesa UZP nie oddaje w pełni istoty orzeczenia Trybunału. W uzasadnieniu stwierdził on bowiem nie tylko, że podstawa wykluczenia wykonawców, określona w art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., nie spełnia przesłanki „poważnego wykroczenia zawodowego" w rozumieniu art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy klasycznej, ale także nie jest uzasadniona w świetle zasad i norm prawa Unii w zakresie zamówień publicznych.

Zgodnie z wykładnią Trybunału „poważnym wykroczeniem zawodowym" jest tylko takie niewykonanie zobowiązań umownych, w którym przejawia się zamiar uchybienia obowiązkom wynikającym z umowy lub poważne niedbalstwo, co w polskiej terminologii prawnej oznacza odpowiednio winę umyślną i rażące niedbalstwo.

W związku ze stanowiskiem Trybunału zasadne wydaje się oczekiwanie na modyfikację lub nawet całkowite uchylenie art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p.

Oczywiście, orzeczenie jest wiążące dla:

- sądu krajowego i strony postępowania jedynie w tej konkretnej sprawie, której dotyczyło pytanie prejudycjalne,

- innych sądów krajowych, jeśli zetkną się z identycznym problemem.

Zważywszy jednak na autorytet Trybunału, orzeczenie z pewnością nie będzie ignorowane także przez sądy orzekające w zbliżonych przedmiotowo sprawach. Prawdopodobnie więc stanie się dość jednoznaczną przesłanką interpretacyjną.

Potencjalne odszkodowania

Istotną kwestią są ewentualne odszkodowania wobec podmiotów wykluczonych z postępowań przetargowych w oparciu o przepis prawa krajowego, który Trybunał uznał za sprzeczny z prawem unijnym.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału państwa członkowskie ponoszą odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu roszczeń związanych z naruszeniem prawa Unii Europejskiej (wyrok w połączonych sprawach C-6/90 i C-9/90 Francovich; wyrok w połączonych sprawach C-46/93 i C-48/93 Brasserie de pêcheur i Factortame; wyrok w sprawie C-392/93 British Telecommunications, czy wreszcie wyrok w sprawie C-224/01 Köbler).

W wyrokach zapadłych w sprawach Brasserie du pêcheur i Factortame (sprawy połączone C-46/93 i C-48/93), Trybunał określił zasady odpowiedzialności państwa członkowskiego oraz warunki otrzymania odszkodowania w takich przypadkach. Poszkodowani mają prawo do odszkodowania od państwa, o ile spełnione są łącznie trzy przesłanki, a mianowicie:

- celem naruszonej normy prawnej jest przyznanie uprawnień jednostkom,

- naruszenie prawa jest wystarczająco poważne

- istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem ciążącego na państwie zobowiązania a poniesioną przez poszkodowanych szkodą.

Stwierdzenie spełnienia tych warunków w odniesieniu do konkretnej sytuacji i konkretnego podmiotu następuje każdorazowo przez właściwy sąd krajowy. Niemniej jednak nie ulega wątpliwości, że znamiona naruszenia prawa unijnego są w sposób oczywisty wyczerpane, jeżeli uchybienie trwa mimo ogłoszenia wyroku stwierdzającego zarzucane uchybienie, wydania orzeczenia prejudycjalnego lub istnienia utrwalonego orzecznictwa Trybunału w danej dziedzinie (sprawy połączone C-46/93 i C-48/93, pkt 57).

W przypadku gdy sąd krajowy uzna, że wyżej wymienione przesłanki odpowiedzialności państwa członkowskiego zostały spełnione, naprawienie przez państwo wyrządzonej szkody powinno nastąpić zgodnie z prawem krajowym regulującym zasady odpowiedzialności.

Na kwestie ryzyka potencjalnych odszkodowań zwrócili również uwagę pełnomocnicy rządu RP, wnosząc o ograniczenie zakresu temporalnego skutków omawianego orzeczenia, argumentując to „ryzykiem poważnych konsekwencji gospodarczych na szczeblu krajowym". Zdaniem Trybunału było to jednak bezpodstawne żądanie, bowiem ewentualne konsekwencje finansowe nie stanowią same w sobie uzasadnienia dla ograniczenia skutków temporalnych wyroku.

W związku z tym jest prawdopodobne, że wykonawcy wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. zdecydują się na dochodzenie odszkodowań związanych z naruszeniem przez Polskę prawa Unii Europejskiej.

Co mówił Trybunał o naprawieniu szkody

W kwestii odszkodowania Trybunał wielokrotnie podkreślał w swoim orzecznictwie, że zasady dotyczące naprawienia szkody ustanowione przez prawo krajowe nie mogą być mniej korzystne niż zasady dotyczące podobnych krajowych środków ani tym bardziej nie mogą być tak skonstruowane, aby w praktyce czynić otrzymanie odszkodowania niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym (m.in. wyrok w sprawie: C 224/01, Köbler, pkt 58, zob. również E. Skibińska, Odpowiedzialność odszkodowawcza państw członkowskich, Monitor Prawniczy nr 5/2010).

Zgodnie z poglądem Trybunału wyrażonym w wyroku w sprawie C-470/03 A.G.M.-COS.MET, w przypadku naruszenia przez państwo członkowskie prawa UE nie można stosować reguły pozwalającej na całkowite wykluczenie utraconych korzyści z zakresu szkody podlegającej naprawieniu.

Witold Sławiński prawnik w zespole prawa zamówień publicznych, kancelaria Wierzbowski Eversheds