Przepisy kodeksu cywilnego regulujące problematykę gwarancji zapłaty za roboty budowlane (art. 649
1
–649
5
) mają na celu zabezpieczenie wykonania zobowiązania inwestora poprzez zagwarantowanie zapłaty na rzecz wykonawców i podwykonawców, będących w dużej mierze małymi i średnimi przedsiębiorcami. Choć gwarancja zapłaty stanowi ważny instrument w rękach wykonawców, to ochrona ich interesów w rzeczywistości może się okazać iluzoryczna, a nawet stwarzać okazje do nadużyć w tym zakresie.
W art. 649
1
§ 2 k.c. określone zostały formy, w jakich gwarancja może zostać udzielona, tj.: gwarancja bankowa, ubezpieczeniowa, akredytywa bankowa oraz poręczenie banku, przy czym stosuje się je na zasadach ogólnych, na jakich funkcjonują dotychczas.
Z praktyki obrotu wynika, iż najbardziej rozpowszechnioną formą zabezpieczenia jest gwarancja bankowa, która pozwala uprawnionemu co do zasady natychmiast uzyskać żądaną kwotę, zabezpieczając uprawnionego przed potencjalną niewypłacalnością dłużnika oraz koniecznością sądowego egzekwowania zapłaty. Wątpliwości mogą budzić niekiedy przepisy dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej.
Choć wydaje się, że będzie ona zbliżona konstrukcyjnie do gwarancji bankowej (ze zmianą w zakresie podmiotu udzielającego gwarancji, tj. zakładu ubezpieczeń) to brak jest ustawowych wytycznych dotyczących jej treści. W konsekwencji należy się zastanowić, czy ochrona interesów wykonawcy nie okaże się iluzoryczna, zwłaszcza w sytuacji, gdy realizacja uprawnień wynikających z gwarancji ubezpieczeniowej uzależniona zostanie od spełnienia dodatkowych wymogów formalnych.
Do wysokości wynagrodzenia
Zgodnie z art. 649
3
§ 1 kodeksu cywilnego wykonawca może żądać od inwestora udzielenia gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego wynagrodzenia wynikającego z umowy na podstawie wykonania robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora.
W każdej fazie inwestycji
Bardzo istotnym elementem omawianej regulacji z punktu widzenia praktyki jest obok pisemnej akceptacji inwestora brak czasowego ograniczenia zgłoszenia żądania przez wykonawcę gwarancji, bowiem zgodnie z wolą ustawodawcy wykonawca może żądać gwarancji w zasadzie na każdym etapie procesu inwestycyjnego.
Zabronione jest żądanie udzielenia gwarancji zapłaty w nieokreślonej wysokości
Choć z jednej strony przepis ten pozwala chronić wykonawcę w razie wątpliwości co do sytuacji finansowej lub rzetelności inwestora, to wydaje się, że tak daleko idące uprawnienie przedsiębiorcy powinno jednak należeć w prawie polskim do wyjątków.
Jest ryzyko
Gdy strony umowy pozostają w sporze, istnieje ryzyko wykorzystania tego uprawnienia w celu odstąpienia przez wykonawcę od zawartej przez niego niekorzystnej umowy z winy inwestora. Wykonawca dysponuje takim uprawnieniem, jeśli nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym terminie, choć zaznaczyć należy, że termin ten nie może być krótszy niż 45 dni.
Należy również mieć na uwadze, że brak gwarancji zapłaty ze strony inwestora jest przeszkodą w wykonaniu robót budowlanych, powstałą z przyczyn leżących po stronie inwestora. W konsekwencji powoduje to powstanie po stronie wykonawcy prawa do wstrzymania się z wykonywaniem prac budowlanych aż do otrzymania przez wykonawcę żądanej gwarancji zapłaty.
Co ważne, mimo niewykonania przez wykonawcę robót budowlanych inwestor nie może w tej sytuacji odmówić mu wypłaty wynagrodzenia. Dzieje się tak w wypadku winy inwestora, tzn. w sytuacji, gdy wykonawca był gotów te roboty wykonać, jednak uniemożliwił mu to właśnie brak otrzymania gwarancji zapłaty przez inwestora.
W praktyce kontrowersje budzi również kwestia robót dodatkowych i nasuwające się pytanie: czy w każdej sytuacji, gdy mamy do czynienia z robotami dodatkowymi lub koniecznymi do wykonania umowy, powstanie uprawnienie wykonawcy do żądania dodatkowego wynagrodzenia?
Ustawowy wymóg pisemnej akceptacji takich robót przez inwestora nie wydaje się w praktyce czyniącym zadość zabezpieczeniu interesów inwestora. Często inwestor, któremu zależy na wykonaniu obiektu, bywa zmuszony sytuacją, a w konsekwencji zgadza się na przeprowadzenie robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy przez wykonawcę, będącego profesjonalistą.
Ryczałt i kosztorys
Kontrowersyjna wydaje się również kwestia ustalenia sposobu wynagrodzenia za roboty dodatkowe oraz zastosowania w tym zakresie wymienionych regulacji. Przepisy kodeksu cywilnego o umowach o roboty budowlane nie regulują problematyki wynagrodzenia w podstawowym zakresie ani bezpośrednio, ani pośrednio – poprzez odesłanie do przepisów regulujących inne umowy.
Stąd też funkcjonujące w obrocie umowy o roboty budowlane unormowane są na podstawie systemów wynagrodzenia przyjętych w umowie o dzieło (art. 629 – 632 kodeksu cywilnego), tj.: ryczałtowe, ustalane z góry na podstawie przewidywanych kosztów wykonania inwestycji, dla wykonawcy będącego profesjonalistą, i kosztorysowe, ustalane na podstawie zestawień planowanych prac i przewidywanych kosztów ich wykonania. Ustalenie wynagrodzenia za roboty dodatkowe w każdym z tych wypadków wydaje się więc wątpliwe.
Dodatkowe roboty
W praktyce obrotu możliwe jest także udzielenie gwarancji częściowej, co jednak nie stanowi przeszkody do żądania przez wykonawcę gwarancji do wysokości pełnej sumy zabezpieczenia roszczenia. Podobnie w przypadku gdy wynagrodzenie wzrośnie już po udzieleniu gwarancji zapłaty, kiedy wykonawca może żądać udzielenia większej gwarancji zapłaty w dwojakiej formie.
Pierwszą z nich jest zwiększenie wysokości pierwotnej gwarancji i ustanowienie gwarancji dla większej kwoty. Drugą – ustanowienie kolejnej gwarancji. Należy jednak zauważyć, że w celu uniknięcia niebezpieczeństwa nadużywania przez wykonawcę żądania gwarancji zapłaty przyjmuje się, że niewielki wzrost wynagrodzenia nie uzasadnia żądania dodatkowej gwarancji, chyba że suma kolejnych zwyżek osiągnęła znaczący pułap.
Co ważne, obok możliwości udzielenia gwarancji zapłaty do wysokości umówionego wynagrodzenia możliwe jest również udzielenie gwarancji zapłaty za roboty dodatkowe lub konieczne do wykonania umowy, nieznane jednak stronom w chwili zawierania umowy o roboty budowlane. Należy bezwzględnie pamiętać, że zgodnie z obo- wiązującymi przepisami zabronione jest żądanie udzielenia gwarancji zapłaty w nieokreślonej wysokości (art. 878 § 1 kodeksu cywilnego).
W związku z tym, że co do zasady wykonawca może żądać gwarancji zapłaty w każdym czasie do wysokości ewentualnego wynagrodzenia wynikającego z umowy, robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, należy zaznaczyć, że chodzi tu o wynagrodzenie, które może być należne wykonawcy w momencie żądania udzielenia gwarancji zapłaty.
Wypłata w częściach
Nie będzie stanowiło takiego wynagrodzenia wynagrodzenie w pełnej wysokości, wynikające z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy.
Ponieważ rozwiązaniem często spotykanym w praktyce, a także przewidzianym w art. 654 kodeksu cywilnego jest wypłata wynagrodzenia wykonawcy dokonywana w częściach po zakończeniu odpowiednich etapów prac, kwota, na jaką ma być udzielona gwarancja zapłaty, powinna być ustalona z uwzględnieniem już zapłaconych wykonawcy odpowiednich części wynagrodzenia.
Wykonawca będzie mógł więc żądać udzielenia gwarancji zapłaty do wysokości wynagrodzenia, które jest mu potencjalnie należne w momencie wystąpienia z żądaniem udzielenia gwarancji zapłaty.
Anna Dylewska prawnik w Kancelarii e|n|w|c w Warszawie
Komentuje Anna Dylewska, prawnik w Kancelarii e|n|w|c w Warszawie
Należy jeszcze raz podkreślić, że bez względu na treść umowy zawartej między wykonawcą a inwestorem wykonawca ma bezwzględne prawo żądania zabezpieczenia swoich należności, którego strony nie mogą wyłączyć ani ograniczyć w umowie lub oświadczeniu.
Inwestor natomiast nie może z tego powodu odstąpić od umowy, ponieważ takie oświadczenie jest bezskuteczne. Choć taka regulacja może dawać wykonawcy instrument do ochrony jego praw, często tworzyć może również pole do nadużyć.
Dlatego tak często wskazuje się na potrzebę kompleksowej regulacji umowy o roboty budowlane. Mimo iż próby te podejmowane były już wielokrotnie, nie rozwiązały jednak jednoznacznie wątpliwości przedsiębiorców.
