Ustawa z 31 marca 2020 r. o  zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem Covid-19 (...), nazywana potocznie tarczą antykryzysową, gwarantuje wiele uprawień pracodawcom, którzy odnotowali określony spadek obrotów. Jednym z nich jest możliwość uzyskania dofinansowania do wynagrodzeń pracowników, którym obniżono etat. Zgodnie z art. 15g ust. 8 ww. ustawy przedsiębiorca może obniżyć wymiar czasu pracy o 20 proc., nie więcej niż do 0,5 etatu, z zastrzeżeniem, że równocześnie obniżone wynagrodzenie nie będzie niższe niż minimalne, z uwzględnieniem wymiaru czasu pracy.

Obecnie firmy wspólnie z prawnikami zastanawiają się, jak interpretować ten zapis, o jakim wynagrodzeniu mowa i jak obniżenie etatu wpływa na prawo do płacy minimalnej. Wielu z nich umyka jednak fakt, że tego rozwiązania nie wolno stosować do zatrudnianych cudzoziemców, co wydaje się być przeoczeniem ustawodawcy. Dotyczy to pracowników, którzy nie pochodzą z Unii Europejskiej czy obszaru EOG, i w przypadku których nie ma podstaw do zwolnienia z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę.

Czytaj także:

Tarcza antykryzysowa - poradnik prawny dla firm na czas epidemii koronawirusa

Jeżeli pracodawca zatrudnia pracowników na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy, zezwolenia na pracę czy zezwolenia na pracę i pobyt, to bez zmiany tych dokumentów legalizujących nie ma możliwości legalnego obniżenia etatu w obliczu tarczy antykryzysowej. Takie stanowisko wynika m.in. z odpowiedzi GIP z 25 marca 2020 r. (znak: GIP-GBI.0701. 45.2020.3), udzielonej na pytanie Redakcji Rzeczpospolitej. Wprawdzie pytanie dotyczyło możliwości pracy w godzinach nadliczbowych pracowników, ale odpowiedź jest również aktualna w obecnej sytuacji masowej redukcji wymiaru etatów. Z tego pisma wynika, że każda zmiana warunków wskazanych czy to na zezwoleniu, czy oświadczeniu wymaga aktualizacji tych dokumentów. W przeciwnym razie mamy do czynienia z nielegalnym zatrudnieniem. Każdy z tych dokumentów wskazuje bowiem wymiar etatu, w którym jest zatrudniony pracownik.

Na zezwoleniu na pracę

Zgodnie z art. 88f ust. 1 zd. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy zezwolenie na pracę określa podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, stanowisko lub rodzaj pracy wykonywanej przez cudzoziemca, najniższe miesięczne wynagrodzenie cudzoziemca na danym stanowisku, wymiar czasu pracy albo liczbę godzin pracy w tygodniu lub miesiącu, rodzaj umowy będącej podstawą wykonywania pracy oraz okres ważności zezwolenia. Dodatkowo ust. 1a do 1c tego artykułu wskazują na sytuacje, kiedy zmiana zezwolenia nie jest wymagana. Przepis ust. 1a odnosi się do sytuacji zmiany siedziby czy nazwy pracodawcy oraz zmian podmiotowych pracodawcy, a ust. 1b – do powierzenia cudzoziemcowi pracy o innym charakterze lub na innym stanowisku na okres łącznie 30 dni w roku kalendarzowym. Ustęp 1c określa z kolei, że jeśli cudzoziemiec posiadający zezwolenie na pracę zostaje

objęty obniżonym wymiarem czasu pracy na zasadach określonych ustawą z 11 października 2013 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z ochroną miejsc pracy (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 669), uzyskanie nowego zezwolenia na pracę nie jest wymagane. Skoro zatem przepisy tarczy antykryzysowej odwołują się tylko w wybranym zakresie do odpowiedniego stosowania ustawy z 2013 r., to wydaje się, że obniżenie wymiaru etatu, poprzez zastosowanie zapisów art. 15g ust. 8 tarczy antykryzysowej, nie stanowi wyjątku, o którym mowa w ust. 1c.

Z kolei zgodnie z legalną definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 22a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy powierzenie cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy oznacza powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi, który:

- nie jest uprawniony do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust. 1, lub

- nie posiada odpowiedniego zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę, lub

- którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy, lub

- który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w odpowiednim zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88f ust. 1a-1c lub art. 88s ust. 1 i 2, lub

- który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3, z zastrzeżeniem art. 119 i art. 135 ust. 3 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, lub

- bez zawarcia umowy o pracę albo umowy cywilnoprawnej w wymaganej formie.

Z przytoczonych przepisów wynika zatem, że nielegalne jest powierzenie pracy „na innych warunkach" niż wskazane w zezwoleniu na pracę, jeśli nie będzie miał zastosowania jeden z wyjątków zawartych w cytowanym art. 88f ust. 1a-1c ustawy.

Obniżenie wymiaru etatu cudzoziemcowi na podstawie tarczy antykryzysowej będzie więc nielegalne. Skoro zaś pracodawca nie może obniżyć wymiaru etatu, to zamknięta jest dla niego droga do uzyskania dofinansowania ze środków FGŚP. Należy liczyć na to, że ustawodawca szybko dostrzeże niedopatrzenie w tym zakresie i tę grupę pracowników również obejmie przepisami tarczy antykryzysowej.

Na oświadczeniu

Jeżeli chodzi o sytuację cudzoziemców, dla których pracodawca wpisał oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy do ewidencji oświadczeń, to zgodnie z cytowanym art. 87 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia (...) zezwolenie na pracę nie jest wymagane w przypadku cudzoziemca, będącego obywatelem państwa określonego w przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 10 pkt 2, który wykonuje pracę poza zakresem działalności określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 9 przez okres nie dłuższy niż 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, jeżeli powiatowy urząd pracy przed rozpoczęciem pracy przez cudzoziemca wpisał oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi do ewidencji oświadczeń, a praca jest wykonywana na warunkach określonych w tym oświadczeniu.

W tym przypadku ustawodawca w ogóle nie przewidział możliwości obniżania etatu, nawet na podstawie przywołanej ustawy z 2013 r. Stąd wniosek, że obniżenie etatu będzie nielegalne, chyba że pracodawca zmieni treść posiadanego oświadczenia poprzez obniżenie etatu i nowe oświadczenie zostanie wpisane do ewidencji prowadzonej przez właściwy powiatowy urząd pracy.

Zgoda na pobyt i pracę

Podobnie jest w przypadku osób pracujących w oparciu o zezwolenie na pobyt i pracę. Regulacje ustawy o cudzoziemcach (art. 114 i nast.) nie przewidują takiej możliwości. Co więcej, zgodnie z art. 120 ust. 1 ww. ustawy zezwolenie na

pobyt czasowy i pracę może być w każdym czasie, na wniosek cudzoziemca, zmienione przez wojewodę właściwego ze  względu na miejsce aktualnego pobytu cudzoziemca, jeżeli cudzoziemiec zamierza wykonywać pracę u innego pracodawcy użytkownika lub na innych warunkach niż określone w art. 118 ust. 1 pkt 2-5, tj. w przypadku zmiany stanowiska, wynagrodzenia, wymiaru czasu pracy bądź rodzaju umowy, na podstawie której cudzoziemiec wykonuje pracę. W przypadku obniżenia wymiaru etatu konieczne jest dokonanie zmiany posiadanego zezwolenia na pobyt i pracę.

Katarzyna Gospodarowicz radca prawny, partner Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy sp.k. (SDZLEGAL SCHINDHELM)

Pracodawca powierzający nielegalne wykonywanie pracy cudzoziemcowi naraża się na karę grzywny od 1000 zł do 30 000 zł (art. 120 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia). Częściej jednak bardziej dotkliwa dla podmiotu powierzającego pracę cudzoziemcom jest sankcja odmowy wydania zezwoleń na pracę czy wpisywania oświadczeń. Odpowiednio wojewoda lub starosta wydają decyzję o odmowie wydania zezwolenia na pracę cudzoziemca/o odmowie wpisania oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi do ewidencji oświadczeń, gdy podmiot powierzający pracę cudzoziemcowi w ciągu dwóch lat od uznania za winnego popełnienia czynu, o którym mowa w art. 120 ust. 1 ustawy o promocji, został ponownie prawomocnie ukarany za podobne wykroczenie. Ani wojewodzie, ani staroście nie pozostawiono w tym zakresie luzu decyzyjnego. W takim wypadku obligatoryjnie zostaje wydana decyzja obowiązująca przynajmniej do czasu zatarcia ukarania jednego z tych wykroczeń. Ukaranie uważa się za niebyłe po upływie dwóch lat od wykonania, darowania lub przedawnienia wykonania kary (art. 46 kodeksu wykroczeń). Jeżeli jednak ukarany przed upływem tego okresu popełni nowe wykroczenie, za które wymierzono mu karę aresztu, ograniczenia wolności lub grzywny, ukaranie za oba wykroczenia uważa się za niebyłe po upływie dwóch lat od wykonania, darowania albo od przedawnienia wykonania kary za nowe wykroczenie.