Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”) przewidują szereg sytuacji, w których przedsiębiorca nie może uzyskać zlecenia w ramach przetargu publicznego. Są to tzw. podstawy wykluczenia, opisane w art. 108 i 109 PZP. Dotyczą one sytuacji, w których wykonawca, czy osoby zasiadające w jego organach, dopuściły się określonych naruszeń, które dyskwalifikują go z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia.

Podstawy określone w art. 108 PZP są stosowane w każdym postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisów tej ustawy. Natomiast te, które wskazano w art. 109, nie znajdą się w dokumentacji zamówienia zawsze. Są one fakultatywne w tym znaczeniu, że organizator postępowania – zamawiający, może zdecydować, że będzie z nich korzystał. Musi to jednak zastrzec już przy wszczęciu postępowania.

Jeśli wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, jego oferta (w postępowaniach wielostopniowych wniosek) podlega odrzuceniu.

- Czy zawsze podstawa wykluczenia skutkuje odrzuceniem oferty?

Określone sytuacje, które powinny spowodować wykluczenie wykonawcy, mogą podlegać procedurze tzw. „samooczyszczenia”, opisanej w art. 110 PZP. Chodzi tu o stosowane obowiązkowo:

- art. 108 ust. 1 pkt 1 – skazanie wykonawcy za przestępstwa opisane w tym przepisie;

- art. 108 ust. 1 pkt 2 – skazanie za określone przestępstwa m.in. członka zarządu, członka rady nadzorczej, wspólnika, komplementariusza czy prokurenta wykonawcy;

- art. 108 ust. 1 pkt 5 – zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, w tym złożenie przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej ofert lub wniosków w tym samym postępowaniu.

Z podstaw fakultatywnych chodzi o:

- art. 109 ust. 1 pkt 2 – naruszenie obowiązków w zakresie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy;

- art. 109 ust. 1 pkt 3 – naruszenie obowiązków w zakresie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy przez m.in. członka zarządu, członka rady nadzorczej, wspólnika, komplementariusza czy prokurenta;

- art. 109 ust. 1 pkt 4 – likwidacja, upadłość, w tym układowa, zawieszenie działalności gospodarczej;

- art. 109 ust. 1 pkt 5 – zawinione, poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę;

- art. 109 ust. 1 pkt 7 – nienależyte wykonanie wcześniejszego zamówienia;

- art. 109 ust. 1 pkt 8 – wprowadzenie zamawiającego w błąd;

- art. 109 ust. 1 pkt 9 – bezprawny wpływ na czynności zamawiającego w postępowaniu;

- art. 109 ust. 1 pkt 10 – przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd.

Samooczyszczeniu nigdy natomiast nie może podlegać m.in. wykonawca, wobec którego orzeczono zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego (art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP).

Nie ma też możliwości zastosowania samooczyszczenia jeśli wykonawca naruszył obowiązki w zakresie płatności podatków czy składek (art. 108 ust. 1 pkt 3 i art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP) – tutaj zastosowanie ma szczególny przypadek „samooczyszczenia” – dokonanie płatności przed terminem składania ofert lub wniosków albo zawarcie porozumienia w sprawie spłaty tych należności.

Innym przypadkiem niż samooczyszczenie jest możliwość niewykluczania wykonawcy w sytuacjach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1–5 lub 7 PZP. W tych przypadkach zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4 (m.in. będącego w upadłości lub likwidacji), jest wystarczająca do wykonania zamówienia.

Przypadek wcześniejszego udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie podlega procedurze samooczyszczenia. Jednak i w tym wypadku wykonawca nie jest bezbronny – pisaliśmy o tym w artykule „Udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia” z 11 marca 2022 r.

- Jak wygląda samooczyszczenie?

Dokonuje go wykonawca samodzielnie – choć w orzecznictwie dopuszcza się inicjowanie wyjaśnień w tym zakresie przez zamawiającego (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 sierpnia 2019 r. KIO 1576/19, w którym KIO wskazała, że ustawodawca nie sprecyzował kto ma być inicjatorem procedury samooczyszczenia; na podobny aspekt wskazuje M. Stachowiak w komentarzu: W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 110.).

Samooczyszczenie (stanowiące kalkę z angielskiego self-cleaning) obejmuje środki naprawcze wskazane w art. 110 ust. 2 PZP. Muszą być one spełnione łącznie, a ich podjęcie wykonawca musi udowodnić zamawiającemu. Chodzi o takie działania jak:

- naprawienie szkody, ale też zobowiązanie do jej naprawienia (np. poprzez zawarcie ugody),

- aktywna współpraca z organami ścigania czy zamawiającym przy wyjaśnieniu okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem,

- podjęcie środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych w celu zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu (m.in. reorganizacja personelu, system kontroli, audyt wewnętrzny czy zerwanie powiązań z odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie),

- wprowadzenie wewnętrznych regulacji w zakresie odpowiedzialności i odszkodowań.

Mają one prowadzić do wykazania rzetelności wykonawcy (wniosek z art. 110 ust. 3 PZP).

Nie wystarczy samo podjęcie tych działań, należy również starannie je udokumentować, aby być w stanie udowodnić ich dokonanie.

- Co jeśli przedsiębiorca miał problemy w realizacji wcześniejszej umowy?

W pierwszej kolejności wykonawca planujący przystąpić do postępowania musi sprawdzić, czy zamawiający wskazał w dokumentach zamówienia podstawę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Nie w każdym postępowaniu ona wystąpi, bo jest postawą fakultatywną.

Następnie, jeżeli wykonawca napotkał przy realizacji jakiejkolwiek z poprzednich umów realizowanych w reżimie zamówień publicznych na istotne trudności, które mogłyby być zakwalifikowane jako podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP – szczególnie kiedy z jego winy odstąpiono od zawartej umowy, powinien rozważyć poinformowanie zamawiającego o takiej sytuacji i przedstawienie dowodów na samooczyszczenie.

Jeżeli natomiast wykonawca zataił informację o problemach w realizacji innych umów, musi się liczyć z daleko idącymi konsekwencjami, z wykluczeniem z postępowania włącznie.

Stąd w określonych sytuacjach bezpiecznym rozwiązaniem może być przedstawienie zamawiającemu informacji dotyczących ewentualnych nieprawidłowości. W jednolitym europejskim dokumencie zamówienia w Części III Sekcja C znajduje się pytanie:

„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”

Udzielenie negatywnej odpowiedzi (i nieprzedstawienie wyjaśnień), jeśli okaże się, że wykonawca powinien był zaznaczyć w tym pytaniu „TAK”, może potencjalnie skutkować wykluczeniem wykonawcy także na podstawie przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 – o ile zostały one przewidziana w postępowaniu.

Z ostrożności, nawet jeśli wykonawca jest przekonany, że trudności w realizacji nie wynikały z przyczyn leżących po jego stronie (a także jeśli pozostaje w sporze w tej kwestii), przedsiębiorcy wykazują podjęcie działań w celu skutecznego samooczyszczenia i wypracowanie materiału dowodowego składanego w postępowaniach. Informację o samooczyszczeniu należy również wskazać w JEDZ.

Podjęcie decyzji o wskazaniu tych informacji w JEDZ, a także stosowne wyjaśnienia, powinny zostać przy tym przygotowane profesjonalnie i najlepiej ze wsparciem kancelarii prawnej. Mogą one mieć bowiem znaczenie w toczących się, ewentualnych, sporach dotyczących realizowanych umów zamówieniowych.

Samooczyszczenie dotyczy również innych podstaw, o których mowa we wcześniejszej części artykułu. Również w tych przypadkach, jeśli wykonawca ma wątpliwości, czy nie powinno zostać przez wykonawcę dokonane, powinien tę kwestię uważnie przeanalizować, również z pomocą doświadczonych doradców, aby zmniejszyć ryzyko negatywnych konsekwencji dla wykonawcy.

Małgorzata Gołyńska-Minkiewicz jest radcą prawnym, prowadzi kancelarię prawną TURCUS LEGAL. Doradza zamawiającym i wykonawcom w obszarze zamówień publicznych i partnerstwa publiczno-prywatnego. Ma szerokie doświadczenie zarówno w najbardziej typowych postępowaniach przetargowych, jak i prowadzonych w trybach negocjacyjnych. Autorka publikacji i ceniony szkoleniowiec.

Podstawa prawna:

Ustawa z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2021, poz. 1129 ze zm.)