W celu odpowiedzenia sobie na pytanie, czy warto brać udział we wstępnych konsultacjach rynkowych i czy mają one realny wpływ na kształt projektu warto zastanowić się, czym są konsultacje i w jakim celu są przez zamawiającego organizowane.
Wstępne konsultacje rynkowe, czyli w zasadzie co
Przede wszystkim należy podkreślić, że wstępne konsultacje rynkowe nie są obowiązkowe. Dla zamawiającego nie stanowią one kolejnego, obowiązkowego punktu postępowania, którego spełnienie należy wykazać. To uprawnienie zamawiającego, z którego zamawiający częściej rezygnuje niż korzysta.
Wstępne konsultacje rynkowe to narzędzie, mające na celu transfer wiedzy z sektora prywatnego do publicznego. Przy czym zakres pozyskiwanych wiadomości może być bardzo szeroki. Dzięki ich przeprowadzeniu zamawiający ma możliwość sprecyzowania własnych potrzeb. Przedsiębiorcy mogą zaś wskazać na najnowsze rozwiązania techniczne, ekonomiczne i organizacyjne, związane z zamówieniem, które warto uwzględnić przy jego ogłaszaniu. Zatem zamawiający ma szansę w trakcie wstępnych konsultacji rynkowych powziąć od „biznesu” wiedzę, która dostosuje jego oczekiwania do możliwości rynkowych. To ekspresowy kurs dostępnych na rynku rozwiązań innowacyjnych, technologicznych czy też proekologicznych, których uwzględnienie w ogłoszeniu pozwoli w najpełniejszy sposób sprecyzować uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Czytaj więcej
Aby efektywnie nabyć usługę np. utrzymania czystości, zamawiający powinni rozpoznać dostępne na r...
Kuszący potencjał wstępnych konsultacji rynkowych
Potencjał wstępnych konsultacjach rynkowych objawia się w dwóch cechach charakterystycznych – etapie ich prowadzenia oraz ich elastyczności. Zamawiający prowadzi wstępne konsultacje rynkowe przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dzięki temu, wszelka wiedza, którą przedsiębiorcy przekazują zamawiającemu faktycznie ma szanse być uwzględniona w ogłoszonym postępowaniu. Natomiast odformalizowany charakter konsultacji, daje zamawiającemu dużo swobody w zakresie ich organizacji i prowadzenia.
Nie ma żadnych regulacji, które narzucałyby zamawiającym, w jaki sposób prowadzić konsultacje. Zatem, forma ich prowadzenia może być dostosowywana każdorazowo do przedmiotu konsultacji (zakresu zamówienia) oraz potrzeb zamawiającego. Jedyną wytyczną, którą zamawiający zobowiązany są przestrzegać, to prowadzenie wstępnych konsultacjach rynkowych w sposób transparentny, niezakłócający uczciwej konkurencji oraz z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców.
Wspomniana elastyczność we wstępnych konsultacjach rynkowych oznacza, że zamawiający może korzystać z doradztwa np. niezależnych ekspertów. Wcale nie musi uzyskiwać know-how od uczestników rynku. Zatem, uzyskanie zaproszenia do udziału we wstępnych konsultacjach rynkowych należy traktować jako szansę na wywarcie wpływu. Wątpliwe bowiem jest, że zamawiający, który nie ma obowiązku ich przeprowadzania, chce jedynie na wszelki wypadek sprawdzić rynek, bez uzasadnionej potrzeby, przedłużając procedurę.
Można z dużym prawdopodobieństwem zakładać, że jeżeli zamawiający jest w stanie sam kompleksowo opisać dokumenty postępowania, uwzględniając w nich wszelkie innowacje i ekologiczne aspekty postępu technologicznego, to nie traci czasu na szerokie badanie rynku.
Czytaj więcej:
Zakres lobbingu a wstępne konsultacje rynkowe
W jakich zakresach można zatem edukować zamawiającego w czasie wstępnych konsultacjach rynkowych? To zależy od woli zamawiającego, ale zazwyczaj pytania i rozmowy ogniskują się wokół trzech kwestii. Zamawiający może zapytywać o informacje niezbędne:
- dla przygotowania opisu przedmiotu zamówienia,
- dla opisania warunków udziału w zamówieniu oraz kryteriów jakościowych oceny ofert, a także
- dla sprecyzowania postanowień przyszłej umowy.
Opis przedmiotu zamówienia to często techniczne specyfikacje, uwzględniające nietypowe okoliczności, takie jak ścisła zabudowa, niestabilne grunty, wielofunkcyjność materiałów. To również rozeznanie rynku, gdzie na świecie dane materiały są dostępne, jaki jest konieczny do przewidzenia łańcuch dostaw, jakie są minimalne terminy do uwzględnienia dla zamówienia, wyprodukowania oraz dostawy. Zatem, dane te umożliwiają często wyobrażenie sobie całego procesu realizacji i uwzględnienie niezbędnych elementów w harmonogramie czasowo-rzeczowym.
Pytania o opis warunków udziału w postępowaniu również mają na celu uzyskanie wiadomości o rynku i jego potencjale. W ramach warunków wykonawcy muszą się wykazać doświadczeniem własnym oraz kadry. Istotne jest zatem rozeznanie rynku, wiedza o podobnych i identycznych projektach, które były realizowane. To pozwala na forsowanie takiego zrozumienia warunków, który z perspektywy interesów danego przedsiębiorcy nie jest ani nadmiernie otwarty na wszelkie, nawet mało związane z przedmiotem zamówienia realizacje, ani nie zawęża zbytnio tych kryteriów. Wykonawcy, którzy dopiero na danym projekcie chcą się uczyć i nabywać doświadczenia w tego typu realizacjach mogą lobbować, aby warunek był jedynie luźno związany z projektem. Przedsiębiorcy, którzy mają już stosowne doświadczenie i przede wszystkim wiedzę, jak wycenić realnie realizację zamówienia będą zaś dążyli do stawiania wyższych warunków, gdyż dopiero taki wyższy próg wejścia do postępowania przetargowego stwarzałby konkurencyjne warunki.
Rezygnacja z uczestniczenia we wstępnych konsultacjach rynkowych to niemalże poddanie walki walkowerem – zawsze znajdzie się przecież przedsiębiorca, który będzie podszeptywał takie warunki, które są korzystne właśnie dla niego, a nie dla konkurencji. Brak udziału we wstępnych konsultacjach rynkowych zwiększa również ryzyko, że zamawiający, nie mając stosownego wsparcia zbyt wąsko określi warunki udziału, co skutkować będzie np. brakiem możliwości złożenia oferty przez polskich przedsiębiorców, w sytuacji, gdy danym typem doświadczenia dysponują wyłącznie zagraniczne podmioty. Ważne jest, aby uczulić zamawiającego w czasie wstępnych konsultacji rynkowych, jaki jest realny potencjał polskich przedsiębiorców w wykazaniu doświadczenia w ramach sformułowanego warunku.
Wpływ na formułowanie postanowień przyszłej umowy to wartość nie do przecenienia. Warunki kontraktu publicznego są narzucane jednostronne przez zamawiającego i charakteryzują się wręcz legendarną jednostronnością uprawnień. Zatem, możliwość wywierania wpływu już na etapie tworzenia tych postanowień stanowi oszczędność finansową. Jeżeli bowiem opublikowana umowa nie przystaje do warunków rynkowych, to wykonawcy – w celu dostosowania jej treści do warunków korporacyjnych – składają do Krajowej Izby Odwoławczej odwołania na treść SWZ, co wiąże się z koniecznością wniesienia wpisu od tegoż odwołania. Tym samym, przekonywanie zamawiającego do uwzględnienia we wzorze umowy wyważonych postanowień jest ważnym elementem wstępnych konsultacji rynkowych. Zmawiający również powinien być zainteresowany wsłuchaniem się w przedsiębiorców, jaki model współpracy preferują, gdyż umożliwia mu to zidentyfikowanie rozwiązań prawnych adekwatnych dla danego projektu, które mogą nie być typowymi konstrukcjami umownymi, standardowo stosowanymi w kontraktach publicznych.
Z powyższego jasno wynika, że wpływ, jaki może wywrzeć przedsiębiorstwa na planowany projekt jest olbrzymi. To od przekazanych przez przedsiębiorców informacji zależy, jak zamawiający będzie się zapatrywał na pozyskanie dobrego jakościowo przedmiotu zamówienia. Czy zrewiduje swoje potrzeby, urealniając ich poziom czy też podwyższy próg wejścia, stwierdzając, że wraz z postępem technologicznym ewoluują również jego potrzeby. Zamawiający, bazując na know-how przedsiębiorców, może uwzględnić także rozwiązania finansowe, organizacyjne i prawne, optymalne dla planowanego projektu. Proaktywność przedsiębiorców może zatem bezpośrednio przełożyć się na miejsce ich oferty w rankingu ofert.
Czytaj więcej:
Wstępne konsultacje rynkowe – potencjalnie bez ograniczeń
Wstępne konsultacje rynkowe są narzędziem, które potencjalnie może poprzedzać każde postępowanie o udzielenie kontraktu publicznego. Przepisem bazowym jest tutaj art. 84 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa PZP), w którym został uregulowany tryb prowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych, ich zakres oraz sposób ich ogłaszania.
Dla projektów partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP), przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych jest elementem rekomendowanym. Przepisy ustawy PZP dotyczące wstępnych konsultacji rynkowych stosuje się odpowiednio również do postępowań PPP. W wytycznych dla projektów PPP poświęcono wiele miejsca na wskazanie, w jaki sposób testować rynek, aby przeprowadzone konsultacje były efektywne (wytyczne dostępne tutaj: https://www.ppp.gov.pl/przygotowanie-projektow-ppp/). Dla projektów PPP, gdzie od sformułowania warunków współpracy uzależniona jest atrakcyjność projektu i zainteresowanie nim partnerów prywatnych, przeprowadzenia badania rynku jest wyrazem dochowania przez podmiot publiczny należytej staranności.
Projekty EPC również korzystają z dobrodziejstwa art. 84 ustawy PZP. Do tych projektów zastosowanie mają przepisy ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, a wraz z nimi – kaskadowo – przepisy ustawy PZP.
Wstępne konsultacje rynkowe stosowane są również w postępowaniach o zawarcie umowy koncesji. Również ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi odsyła w tym zakresie do regulacji zawartych w art. 84 ustawy PZP.
Wstępne konsultacje rynkowe – prezes UZP jest na „tak”
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zachęca do szerokiego stosowania wstępnych konsultacji rynkowych. W celu ich spopularyzowania został opracowany i udostępniony „Regulamin wstępnych konsultacji rynkowych”, „Ogłoszenie o wstępnych konsultacjach rynkowych” oraz „Zgłoszenie do udziału we wstępnych konsultacjach rynkowych”. Ta okoliczność znacząco ułatwia procedowanie. Zatem, jeżeli przedsiębiorca chce zachęcić zamawiającego do skorzystania z tego narzędzia, wystarczy przesłać zamawiającemu link do tych wzorów, przy okazji zwracając uwagę, na entuzjastyczne popieranie przez Prezesa UZP tej formy pozyskiwania informacji (wzory dostępne tutaj: https://www.gov.pl/web/uzp/dokumenty-wzorcowe--wstepne-konsultacje-rynkowe).
Albo wstępne konsultacje rynkowe, albo oferta?
Na zakończenie warto również rozwiać mit, że udział we wstępnych konsultacjach rynkowych skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Tak nie jest. Udział we wstępnych konsultacjach rynkowych nie jest równoznaczny z „przygotowaniem” postępowania. Zatem, podmioty, które uczestniczyły we wstępnych konsultacjach rynkowych są uprawnione do składania ofert, jak każdy inny przedsiębiorca. Zamawiający ma jedynie obowiązek odnotowania faktu prowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych w ogłoszeniu o postępowaniu oraz protokole postępowania. Opcjonalna faza wstępnych konsultacji rynkowych jest jednak elementem odrębnym względem obowiązku przygotowania przez zamawiającego dokumentacji postępowania.
Czytaj więcej:
Warto brać udział we wstępnych konsultacjach rynkowych
Z powyższej analizy i wywodu wynika jeden wniosek – warto brać udział we wstępnych konsultacjach rynkowych. Przedsiębiorcy powinni postrzegać wstępne konsultacje rynkowe, jako szansę kreowania możliwości biznesowych oraz inwestycję w przyszły, atrakcyjny projekt. Im poważniejsze jest podejście przedsiębiorcy do wstępnych konsultacji rynkowych, tym większa szansa, że rozwiązania forsowane przez przedsiębiorcę znajdą posłuch u zamawiającego.
Tomasz Korczyński – Local Partner kierujący praktyką Infrastruktury i Kontraktów Publicznych warszawskiego biura Greenberg Traurig, specjalizuje się w doradztwie podmiotom prywatnym, publicznym i instytucjom finansującym w realizacji projektów infrastrukturalnych, w tym realizowanych w formule zamówień publicznych, PPP i koncesji na roboty budowlane.
Żaklina Ossowska – Senior Associate w warszawskim biurze Greenberg Traurig, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych, PPP i wsparciu kontraktowym.
Katarzyna Stochniałek – Senior Associate w warszawskim biurze Greenberg Traurig, specjalizuje się w doradztwie przy projektach infrastrukturalnych, w tym realizowanych przy udziale komponentu publicznego.
W cyklu „Poradnik inwestora” opublikowaliśmy:
10 stycznia – „Kilka sposobów na biznes z podmiotem publicznym”,
24 stycznia – „Zamówienia klasyczne – walka dla przedsiębiorców o żyłce sportowca”,
7 lutego – „Zamówienia sektorowe – gdzie tu leżą konfitury”,
21 lutego – „Trochę inna współpraca, czyli porozmawiajmy po partnersku”,
7 marca – „Koncesja, czyli ekskluzywna umowa na świadczenie robót budowlanych lub usług”,
21 marca – „EPC – umowa o poprawę efektywności energetycznej”.
4 kwietnia – „Dzierżawa, czyli współpraca publiczno-prywatna na nieco innych warunkach”,
18 kwietnia – „Jak zacząć realizować inwestycje publiczno-prywatne?”.
