Zakaz odliczania niezgodny z prawem unijnym

Chodzi o art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT. Zgodnie z nim obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się do importu usług, w związku z którymi zapłata należności jest dokonywana bezpośrednio lub pośrednio na rzecz podmiotu mającego miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju wymienionym w załączniku nr 5 do ustawy (chodzi o raje podatkowe). Przepis ten – zdaniem sądów – jest sprzeczny z regulacjami unijnymi.

[srodtytul]Na czym polega problem[/srodtytul]

Przykładem jest [b]wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 16 września 2008 r. (III SA/Wa 487/08)[/b]. Sprawa dotyczyła podatnika – operatora telefonii komórkowej. Zagraniczni operatorzy telekomunikacyjni obciążają go opłatami z tytułu roamingu międzynarodowego. W takiej sytuacji spółka musi rozliczać VAT z importu usług. Wątpliwości budzi jednak sytuacja, gdy operator obciążający spółkę ma siedzibę w jednym z państw wymienionych w załączniku nr 5 do ustawy o VAT, a więc w tzw. raju podatkowym.

W takiej sytuacji ustawa o VAT zakazuje odliczania podatku naliczonego. Podatnik powziął jednak wątpliwość, czy art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy jest zgodny z prawem Unii Europejskiej. Złożył więc wniosek o wydanie wiążącej interpretacji podatkowej.

[srodtytul]Unijne przepisy pozwalają[/srodtytul]

Zdaniem podatnika Polska po przystąpieniu do Unii Europejskiej miała i ma prawo do odliczenia podatku naliczonego we wskazanym przypadku.

Stwierdził, że zakaz wynikający z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT narusza art. 176 dyrektywy 2006/112/WE. W myśl tego przepisu podatnicy mają – co do zasady – generalne prawo odliczania VAT zapłaconego przy zakupie towarów i usług na potrzeby działalności gospodarczej. Państwa UE zachowały jednak prawo do utrzymania tych ograniczeń w zakresie odliczania VAT, które obowiązywały w dniu wejścia w życie VI dyrektywy (obowiązującej do dnia wejścia w życie dyrektywy 2006/112/WE), w przypadku Polski – w dniu przystąpienia do UE.

W ocenie podatnika nie można twierdzić, że dozwolone jest utrzymanie w mocy wszelkich ograniczeń istniejących przed wejściem w życie VI dyrektywy. Podatnik powołał się na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Stwierdził, że art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, używając kryterium terytorialnego do określenia usług, których import nie daje prawa do odliczenia podatku naliczonego, narusza prawo wspólnotowe.

[srodtytul]Fiskus mówi nie...[/srodtytul]

Organy podatkowe uznały stanowisko podatnika za nieprawidłowe. Ich zdaniem przepisy dyrektywy UE nie są w Polsce źródłem powszechnie obowiązującego prawa. Stwierdziły, że nie mają prawa do oceny zgodności regulacji krajowych ze wspólnotowymi, może to zrobić tylko sąd. W tej sytuacji sprawa trafiła na wokandę Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

[srodtytul]... a sąd uchyla jego decyzje[/srodtytul]

Sąd uchylił oba rozstrzygnięcia organów podatkowych. W uzasadnieniu wyroku podkreślił, że zakaz odliczania VAT od importu usług, gdy zapłata jest dokonywana na rzecz podmiotu z raju podatkowego, jest sprzeczny z prawem wspólnotowym. Z tych względów odmówił jego zastosowania. Podkreślił, że pozbawienie podatnika prawa do odliczenia VAT po dniu przystąpienia Polski do Unii Europejskiej musi być regulowane w sposób ścisły i zgodny z przepisami wspólnotowymi. W ocenie sądu w art. 17 ust. 6 VI dyrektywy (obecnie: art. 176 dyrektywy 2006/112/WE) dopuszczono możliwość utrzymania w mocy tych ograniczeń w zakresie odliczania VAT, które istniały w momencie przystąpienia do UE. Jednak przepis ten nie może służyć jako furtka do utrzymania ograniczeń, które są niezgodne z prawem unijnym. Należy odwołać się do przepisów II dyrektywy VAT.

Ponieważ zakaz odliczania VAT może dotyczyć tylko konkretnych towarów i usług, nie jest dopuszczalne stosowanie tak ogólnego kryterium jak to, którego używa art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT.

[ramka][b]Zakazu nie stosujemy[/b]

Zakaz odliczania podatku naliczonego przy imporcie usług z raju podatkowego przewidziany w art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT jest niezgodny z prawem wspólnotowym i nie może być stosowany przy określaniu zobowiązań podatkowych. Przepisy Unii Europejskiej stanowią bowiem, że wyjątki od zasady odliczalności mogą być określone tylko za pomocą kryterium rodzajowego (dotyczyć mogą konkretnych towarów i usług). Natomiast zakaz wynikający z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT dotyczy usług określonych według kryterium terytorialnego.[/ramka]

[ramka][b]Jakie przepisy trzeba stosować[/b]

Z orzecznictwa ETS wynika, że państwa członkowskie mogą utrzymywać istniejące restrykcje w odliczaniu VAT tylko w stosunku do konkretnych kategorii towarów i usług, a nie kategorii określonych niekonkretnie. ETS w swoim orzecznictwie wielokrotnie podkreślał, że przy interpretacji art. 17 ust. 6 VI dyrektywy należy mieć na uwadze treść jeszcze innego przepisu wspólnotowego, tj. art. 11 ust. 4 II dyrektywy VAT z 1967 r. (67/228/EEC). Przepis ten dopuszcza wprowadzanie zakazów w zakresie odliczania VAT tylko w stosunku do określonych towarów i usług, a nie do towarów i usług określonych w sposób niekonkretny i niewymienionych z nazwy.[/ramka]