Zdaniem rzecznik, prof. Ireny Lipowicz, dotychczas sądy administracyjne zajmowały w tej kwestii rozbieżne stanowiska. Niektóre uznawały, że jeśli nieruchomość nie była wprowadzona do ewidencji środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, to jej odpłatne zbycie (np. sprzedaż) nie generuje przychodu z działalności gospodarczej. Dotyczy to także odpłatnego zbycia części nieruchomości lub udziału w niej. Tak orzekły m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z 18 czerwca (sygn. akt I S.A./GI 522/12), a także NSA w wyrokach z 1 czerwca 2012 (II FSK 2290/10), z 24 kwietnia 2012 (II FSK 2094/10), z 21 lutego 2012 (II FSK 1543/10), z 22 kwietnia 2010 (II FSK 2196/08).
Przeciwna linia orzecznicza polegała na uznaniu, że brak formalnego ujęcia nieruchomości w ewidencji środków trwałych jest bez znaczenia dla zaliczenia przychodów z jej sprzedaży do przychodów z działalności gospodarczej. Kluczowe znacznie ma bowiem rzeczywiste wykorzystywanie składnika majątku w prowadzonej firmie. Za taką interpretacją opowiedziały się m.in. WSA we Wrocławiu w wyroku z 30 października 2012 (I S.A./Wr937/12), NSA w wyrokach z 12 stycznia 2011 (II FSK 1617/09) z 25 października 2011 (II FSK 739/10), z 17 września 2009 (II FSK 545/08).
Rzecznik nie zgadza się z drugim z tych poglądów. W opinii prof. Lipowicz przepisy ustawy o PIT precyzyjnie wskazują przesłanki jakie muszą być spełnione, aby dochód uznać za dochód z pozarolniczej działalności gospodarczej. Pierwszą jest wykorzystywanie składnika majątku na potrzeby związane z działalnością gospodarczą oraz przy prowadzeniu działów specjalnych produkcji rolnej. Drugą zaś ujęcie danego składnika majątku w ewidencji środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych. Jednocześnie – zauważa rzecznik – podatnik nie ma obowiązku ujmowania w ewidencji wszystkich składników majątku.
W ocenie prof. Lipowicz w stanie prawnym obowiązującym po 1 stycznia 2004 r. odpłatne zbycie nieruchomości (ich części lub udziału w nieruchomości), wykorzystywanych na potrzeby związane z działalnością gospodarczą, które nie były ujęte do ewidencji środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych oraz nie stanowią składników majątku wskazanych w art. 14 ust. 2c ustawy o PIT nie stanowi przychodu z działalności gospodarczej.
