Rz: Jakie znaczenie dla rynku ma nowa opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie tzw. zamówień in-house?

Piotr Trębicki: Uczestnikom rynku brakowało porządnej wykładni nowych przepisów o tzw. zamówieniach in-house. To one były spornym elementem nowelizacji, która weszła w życie 28 lipca 2016 r. Zamawiający i wykonawcy mieli liczne wątpliwości, np. kiedy z tzw. zamówień wewnętrznych zamawiający mogą skorzystać, ale też kiedy wykonawcy mogą skutecznie zakwestionować ich udzielenie. Krajowa Izba Odwoławcza w dwóch orzeczeniach oddaliła odwołania wykonawców w sprawie zlecania wywozu odpadów. Jednocześnie potwierdziła, że przepisy budzą liczne wątpliwości.

Przypomnijmy największe kontrowersje, jakie budzą zamówieniami in-house.

Własnej spółce można udzielać zamówienia, jeśli ponad 90 proc. jej działalności to wykonywanie zadań powierzonych jej przez zamawiającego i sprawującego kontrolę nad nią. Kryterium spełnienia 90 proc. musi być oparty na twardych danych historycznych chyba że doszło do „reorganizacji". Wtedy można posiłkować się „wiarygodnymi prognozami handlowymi". Bez stanowiska UZP mnożyły się wątpliwości, co należy rozumieć pod tymi pojęciami.

Nowa opinia UZP rozwiewa te wątpliwości?

Opinia nie mówi, jak rozumieć pojęcie „reorganizacja działalności". Co do definicji „wiarygodnych prognoz handlowych", UZP niestety posiłkuje się wprost bardzo liberalnym stanowiskiem wiceministra rozwoju Mariusza Haładyja przedstawionym w odpowiedzi na interpelację poselską. Wiarygodną prognozą handlową mogą być zatem dokumenty przygotowane przez samego zamawiającego, jeżeli będzie z nich wynikać, że spółka, której udzielone zostanie zamówienie, w przyszłości będzie je wykonywać w ponad 90 proc. na rzecz tego zamawiającego. Takie podejście sprawia, że wykonawcy kwestionujący stosowanie zamówień in-house stają na z góry przegranej pozycji w razie wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

Jakich problemy związane z zamówieniami wewnętrznymi powinny być jeszcze rozwiązane?

Zamówienia typu in-house przewidziane w art. 67 p.z.p. w trybie z wolnej ręki jako wyjątek od trybów konkurencyjnych udzielania zamówień powinny być udzielane sporadycznie, więc spełnienie przesłanek do ich stosowania należy interpretować ściśle. Potwierdza to zresztą UZP w opinii. Ale skoro pomimo wydania opinii stosowanie zamówień in-house może budzić dalsze wątpliwości to może warto byłoby żeby KIO rozwiało te wątpliwości dotyczące in-house, kierując pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Obecnie dokumenty potwierdzające „jakąś reorganizację”, nawet taką minimalną w skutkach, zamawiający może wytworzyć post factum, czyli dopiero wtedy kiedy np. wobec jego czynności wniesione zostanie odwołanie do KIO. To samo dotyczy „wiarygodnymi prognozami handlowymi”. Prognozy jak wiemy nie częściej lub rzadziej pokrywają się ze stanem rzeczywistym. Warto zauważyć, że w sytuacji, w której na sali rozpraw czy w dokumentacji pada hasło „reorganizacji”, a zwłaszcza „prognoz handlowych”, tak konkurent jak i arbitrzy KIO są trochę bezradni, i w pewnym sensie „muszą uwierzyć” zamawiającemu.