Molestowanie seksualne jest formą dyskryminacji, a nie mobbingu. Wprost wynika to z art. 18
3a
§ 6 kodeksu pracy, który definiuje molestowanie seksualne i jednocześnie informuje, że jest to dyskryminowanie ze względu na płeć. Przepis ten określa, że molestowaniem seksualnym jest także każde niepożądane zachowanie o charakterze seksualnym lub odnoszące się do płci pracownika, którego celem lub skutkiem jest naruszenie jego godności, w szczególności stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery.
Słowne zaczepki lub gorszący plakat
Na to zachowanie mogą się składać elementy fizyczne, werbalne lub pozawerbalne. Przykładowo dowcipy odnoszące się do płci czy kalendarz z aktami mogą być uznane za przejaw molestowania. Ale nie w każdej sytuacji. O molestowaniu mówimy bowiem tylko wtedy, gdy jest ono niepożądane. Oznacza to, że określone sytuacje można zarówno uznać za molestowanie, jak i nie przypisać im takiej cechy – w zależności od tego, czy pracownik je akceptuje.
Z definicji molestowania wynika, że, po pierwsze, przy tym zjawisku sytuacja pracodawcy jest mniej korzystna niż przy wystąpieniu mobbingu, gdyż na nim przede wszystkim spoczywa ciężar dowodu przewidziany w sprawach o dyskryminację. Po drugie, dyskryminowaniem są wszelkie niepożądane zachowania odnoszące się do płci, nawet bez kontekstu seksualnego. Pojedyncze działania mogą wręcz stanowić molestowanie lub molestowanie seksualne. Może ono dotyczyć zarówno kobiet, jak i mężczyzn. Ponadto w razie wystąpienia molestowania seksualnego szef odpowiada także za to, że nie zapewnił bezpiecznych i higienicznych warunków pracy (art. 15 w zw. z art. 94 pkt 4 k.p.). Co więcej, każde zachowanie będące molestowaniem seksualnym pracownika narusza jego godność osobistą, czyli łamie zasadę określoną w art. 11
1
k.p. (patrz ramka). Poszkodowany może wówczas – oprócz odszkodowania na mocy art. 18
3d
k.p. – dochodzić także zadośćuczynienia pieniężnego na podstawie art. 23 i 24 kodeksu cywilnego. Jednak w takim przypadku roszczenie przysługuje wobec sprawcy, a nie pracodawcy.
Odpowiada szef
Konsekwencją przyjęcia w kodeksie pracy, że molestowanie seksualne stanowi dyskryminację, jest to, że w świetle art. 94 pkt 2b w zw. z art. 18
3a
i 11
3
k.p. pracodawca ponosi odpowiedzialność za praktyki dyskryminacyjne zatrudnionych u siebie osób (w tym za molestowanie i molestowanie seksualne), jeżeli tylko nie przeciwdziałał takim praktykom. Zgodnie z art. 18
3d
k.p. oznacza to wypłatę odszkodowania. W praktyce proces o odszkodowanie za molestowanie seksualne przedstawia się tak jak inne procesy o odszkodowanie z tytułu dyskryminacji, a obowiązki dowodowe dla obu stron wynikają z art. 18
3b
§ 1 k.p.
Wbrew obiegowym opiniom dowód nie obciąża tylko pracodawcy (musi on dowieść, że nie dyskryminował podwładnego). Od etatowca należy oczekiwać, że wykaże, iż doszło do nieobiektywnego zróżnicowania jego sytuacji wobec innych pracowników, przynajmniej oferując dowody świadczące o istnieniu takiego zróżnicowania (postanowienie Sądu Najwyższego z 26 marca 2013 r., I PK 291/12). Pokrzywdzony nie musi przy tym wykazywać, że poniósł jakąkolwiek szkodę z powodu molestowania. Zmieniony rozkład ciężaru dowodu, przesunięty w kierunku pracodawcy, stawia go w trudniejszej sytuacji niż przy roszczeniu o odszkodowanie za mobbing.
Jak zapobiegać
Zapobieganie molestowaniu seksualnemu jest znacznie trudniejsze niż przeciwdziałanie mobbingowi. Po pierwsze dlatego, że inaczej niż przy mobbingu molestowanie mogą stanowić nawet pojedyncze zdarzenia. Zatem przerwanie niepożądanych zachowań nie oznacza, że nie doszło do molestowania.
Po drugie, nie ma społecznego przyzwolenia na mobbing, podczas gdy uwagi dotyczące np. gorszej jakości pracy kobiet w firmie czy dowcipy o ich mizerii intelektualnej są na porządku dziennym. Taki poziom wrażliwości oznacza, że – inaczej niż np. w Szwecji – polski sąd raczej nie uzna polecenia przygotowania świątecznego poczęstunku wydanego paniom pracującym w firmie za molestowanie seksualne.
Po trzecie, pracownicy zdają sobie sprawę z tego, że sprawy o odszkodowanie z tytułu molestowania, czyli dyskryminacji, są dla nich dowodowo łatwiejsze niż mobbingowe. Stąd wynika niższa gotowość do ugodowego rozwiązania sprawy przed komisją pracodawcy.
Mimo tych zastrzeżeń wprowadzenie całościowej procedury antydyskryminacyjnej w firmie, szkolenia pracowników, jednolite zasady postępowania i przede wszystkim polityka „zero tolerancji" dla sprawców będą najkorzystniejszym rozwiązaniem.
Oceni prawnik
Wszelkie działania doraźne nie utrwalają zwyczajów antydyskryminacyjnych i nie tworzą środowiska wolnego od takich zachowań. Warto też zauważyć, że o ile przy mobbingu istotną rolę w ocenie, czy doszło do tego zjawiska, odgrywa psycholog czy psychiatra, o tyle jego udział w opiniowaniu, czy miało miejsce molestowanie, nie jest konieczny. Najistotniejsze są fakty i dowody oraz ich ocena pod kątem ewentualnego procesu. To oznacza, że bardziej przydatne będzie tu zdanie prawnika specjalizującego się w takich zagadnieniach.
