Przetargi: co może ukryć przedsiębiorca, gdy ubiega się o zamówienie

Mimo że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest co do zasady jawne, to jednak wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia często próbują uniknąć obowiązku ujawnienia określonych informacji (dokumentów) przedkładanych wraz z ofertą. Uzasadniają to koniecznością ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji obowiązkiem zamawiającego jest przeprowadzenie szczegółowej weryfikacji dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia.

Poważna wada

Brak tej weryfikacji lub jej nienależyte przeprowadzenie, a w konsekwencji niezasadne utajnienie informacji (dokumentów), stanowi wadę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo jest to praktyczna przeszkoda uniemożliwiająca weryfikację dołączonych do oferty informacji (dokumentów) przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie tego samego zamówienia, co jest istotne zwłaszcza w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości poniżej progów wspólnotowych (tj. o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.), gdzie możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej jest ograniczona.

Elementarna zasada

Zgodnie z art. 8 ust. 1 p.z.p., postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 4 marca 2013 r. (KIO 347/12), „(...) Powyższy przepis prawa należy rozumieć szeroko i odnosić nie tylko do czynności zamawiającego w toku postępowania, ale również do czynności wykonawców, w tym co do złożonych przez nich ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu". W uzasadnieniu wyroku z 5 stycznia 2012 r. (KIO 2741/11) KIO wskazała natomiast, że „Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z elementarnych zasad obowiązujących w prawie zamówień publicznych".

Uzasadniony wyjątek

Stosownie do art. 8 ust. 2 p.z.p., zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Oznacza to, że każde ograniczenie w dostępie do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia musi mieć podstawę w ustawie. Zgodnie zaś z art. 8 ust. 3 p.zp., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (przy czym wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 p.z.p.). Ze wskazanej regulacji wynikają zasady, na jakich wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia może dokonać skutecznego zastrzeżenia tego, aby zamawiający nie ujawniał podawanych przez wykonawcę określonych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Trzeba zawsze sprawdzić

Podkreślić należy, że ze wskazanym uprawnieniem wykonawcy związany jest ściśle obowiązek zamawiającego przeprowadzenia weryfikacji zasadności zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę. Na tę kwestię regularnie zwraca uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniach wydawanych przez nią wyroków. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 11 lipca 2011 r. (KIO 1368/11). KIO wskazała, że „(...) Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia takiej tajemnicy.".

Jaka jest praktyka

Celem opisanych regulacji jest zapewnienie jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z jednoczesnym poszanowaniem tajemnicy przedsiębiorstwa, gdy jest to uzasadnione. W praktyce jednak często wykonawcy próbują powoływać się na tajemnicę przedsiębiorstwa, aby uniemożliwić zweryfikowanie ofert i przedkładanych dokumentów przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie tego samego zamówienia. Takie działanie jest podyktowane tym, że wskazana weryfikacja przeprowadzona przez innych wykonawców może potencjalnie skutkować wykryciem i wskazaniem zamawiającemu braków i uchybień oferty.

Wykonawca zweryfikuje oferty

Pamiętać należy, że jedną z praktycznych korzyści wynikających z zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest to, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia są w stanie weryfikować oferty złożone przez innych wykonawców ubiegających się o zamówienie i zwrócić zamawiającemu uwagę na braki i uchybienia w ofertach. Jest to o tyle istotne, że sam zamawiający często nie dysponuje specjalistyczną wiedzą pozwalającą mu samodzielnie dokonać profesjonalnej weryfikacji ofert i oceny, czy np. specjalistyczne urządzenia zaoferowane w konkretnej ofercie odpowiadają wymaganiom zawartym w SIWZ, a w konsekwencji, czy treść wskazanej oferty odpowiada treści SIWZ i nie kwalifikuje się ona do odrzucenia np. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Z tego względu istotne znaczenie praktyczne dla zamawiającego ma to, że uwagę na braki i uchybienia dotyczące konkretnej oferty mogą zamawiającemu zwrócić inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego samego zamówienia, którzy często w tematyce zamówienia dysponują wiedzą bardziej specjalistyczną od zamawiającego.

Dobrym przykładem jest np. tematyka budowy i montażu coraz popularniejszych w Polsce przydomowych oczyszczalni ścieków, w specyfice których zamawiający dysponują z reguły jedynie ogólną i znikomą wiedzą, a nie wiedzą specjalistyczną.

Czym jest tajemnica

Istotne jest, aby zamawiający prawidłowo potrafił zweryfikować, czy konkretne informacje (dokumenty), objęte zastrzeżeniem wykonawcy, faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i kwalifikują się do objęcia ich wyjątkiem wynikającym z art. 8 ust. 3 p.z.p.. Wskazana weryfikacja zamawiającego nie powinna jednak ograniczać się do uzyskania od wykonawcy jedynie ogólnych wyjaśnień, ale powinna mieć charakter szczegółowy, który zweryfikuje zasadność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Jak wskazał WSA w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 23 stycznia 2013 r. (II SA/Gd 734/12), „Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi poufna informacja posiadająca wartość gospodarczą, a w szczególności informacja techniczna, technologiczna lub organizacyjna. Informacja powszechnie dostępna i w żaden sposób niezabezpieczona nie ma charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa". Zgodnie zaś z uzasadnieniem wyroku WSA w Warszawie z 4 kwietnia 2014 r. (II SA/Wa 2406/13): „Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się takie informacje należące do tegoż podmiotu, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być one ogólnie udostępnione".

Jak zaś wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku z 24 lipca 2013 r. (KIO 1661/13), „Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki: informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności".

Tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny natomiast stanowić ogólne i podstawowe informacje dotyczące oferowanych urządzeń, czy też dokumenty wykazujące spełnienie przez dane urządzenie wymogów wynikających z obowiązujących norm.

Podkreślić należy, że informacje (dokumenty) objęte przez wykonawcę niezasadnym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa kwalifikują się do odtajnienia, a jakiekolwiek uchybienie temu obowiązkowi przez zamawiającego stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 p.z.p.. W tej kwestii przykładowo powołać się można na uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego – Izby Cywilnej z 21 października 2005 r. (III CZP 74/05).

—Łukasz Rapcewicz

—Wojciech Ryczan

Łukasz Rapcewicz, radca prawny w Kancelarii Radcowskiej E.Guzowska, K.J.Kawecki i S-ka, Spółka Komandytowa

Zamawiający, jako podmiot prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zobowiązany jest do zapewnienia przestrzegania w postępowaniu obowiązujących zasad, procedur i przepisów. Jedną z głównych zasad prawa zamówień publicznych jest zasada jawności wynikająca z art. 8 ust. 1 p.z.p. Wyjątkiem od tej zasady jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W każdej jednak sytuacji, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dokonuje zastrzeżenia określonych informacji (dokumentów), powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający zobowiązany jest zweryfikować zasadność takiego zastrzeżenia. Niezasadne nieujawnienie przez zamawiającego informacji (dokumentów) stanowi bowiem naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych i wadę prowadzonego postępowania.