Wielu przedsiębiorców po informacji o „przegranym" przetargu po prostu się poddaje i nie walczy dalej. Z praktyki wynika, że nie jest to pożądane zachowanie i praktycznie w ponad 50 proc. prowadzonych spraw okazuje się, że zamawiający popełnił błąd, który można skutecznie zakwestionować.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2010 r. nr 113, poz. 756 z późn. zm.; dalej: p.z.p.) postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z ust. 3 tego artykułu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Wyrażona w ten sposób zasada jawności postępowań jest realizowana m.in. poprzez nałożenie na zamawiającego obowiązku udostępnienia protokołu w sprawie zamówienia publicznego. Wgląd do protokołu i jego załączników jest niezwykle istotny dla wykonawcy. Pozwala mu skontrolować prawidłowość prowadzonego postępowania, w tym dokonaną przez zamawiającego weryfikację ofert prowadzącą do wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ważny dokument z dodatkami
Zgodnie z art. 96 ust. 1 p.z.p, zamawiający ma obowiązek prowadzić w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia pisemny protokół, zawierający co najmniej:
- opis przedmiotu zamówienia,
- informację o trybie udzielenia zamówienia,
- informacje o wykonawcach,
- cenę i inne istotne elementy ofert,
- wskazanie wybranej oferty lub ofert.
Dalszy zakres informacji, które musi zawierać protokół postępowania o udzielenie zamówienia określono w § 2 i 3 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (DzU nr 223, poz. 1458), zwanego dalej: „rozporządzeniem".
Jest on uzależniony od trybu prowadzonego postępowania. Generalnie jednak należy wskazać, że celem prowadzenia protokołu jest dokumentowanie czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu.
Protokół wraz z załącznikami jest jawny, co oznacza, że zamawiający ma obowiązek zapewnić zainteresowanym wgląd do niego. Załącznikami do protokołu są natomiast wszystkie inne dokumenty składane przez zamawiającego oraz wykonawców w toku postępowania, w tym oferty, opinie biegłych, wszelkie oświadczenia, a także informacje zebrane w celu wyjaśnienia powstałych wątpliwości co do prawidłowości zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Protokół jest podpisywany przez osobę sporządzającą protokół oraz kierownika zamawiającego, a jeśli kierownik nie wykonuje czynności w postępowaniu – przez osobę, której pisemnie powierzył wykonywanie czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego.
Do wglądu na wniosek
Zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia, zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek. Nie jest przy tym wymagane, by był to wniosek pochodzący od wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. O wgląd do protokołu i jego załączników może wystąpić każdy. Dlatego też należy podkreślić, że nie ma żadnego oparcia w przepisach p.z.p. i rozporządzenia żądanie przez niektórych zamawiających pełnomocnictwa do wglądu do protokołu lub jego załączników. Za naruszenie zasady jawności postępowania należy uznać zatem decyzję zamawiającego o odmowie udostępnienia protokołu lub jego załączników podmiotowi, który nie jest wykonawcą, lub osobie, która nie posiada stosownego upoważnienia.
Wniosek o udostępnienie protokołu lub załączników może mieć dowolną formę: pisemną, elektroniczną (przesłaną na adres e-mail zamawiającego) lub kopii przesłanej za pośrednictwem faksu.
Protokół postępowania udostępniany jest bez żadnych ograniczeń już w trakcie jego sporządzania. Załączniki udostępnia się natomiast po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, poza następującymi wyjątkami: oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Trzeba udostępnić niezwłocznie
Zamawiający ma obowiązek niezwłocznego udostępnienia protokołu lub jego załączników. Wyjątkowo tylko, w szczególności, gdy jest to związane z zapewnieniem sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do wglądu lub przesyła ich kopie w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż w dniu przesłania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty albo o unieważnieniu postępowania.
Zamawiający nie jest zatem związany żadnym terminem ustawowym do okazania dokumentacji prowadzonego postępowania, ale jego nieuzasadniona bezczynność w tym zakresie może stanowić naruszenie zasady jawności postępowania, a dodatkowo gdy wnioskującym jest wykonawca – może on się narazić na zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Ile jawności, ile sekretu
Zasada jawności postępowań nie jest bezwzględna i doznaje ograniczeń w przypadku informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Przede wszystkim należy wskazać, że zamawiający nie ma prawa odmówić udostępnienia całej oferty, zgodnie bowiem z p.z.p. wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa nazwy (firmy) oraz adresu, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Tak więc, aby dana informacja (dokument) mogła być zastrzeżona, musi faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (DzU. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Oznacza to, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi przede wszystkim informacja poufna. Jeśli przedsiębiorca nie podjął działań w celu zabezpieczenia poufności, to informacja nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro każdy może mieć do niej dostęp. Nie jest także poufną, informacja powszechnie znana lub taka, o której treści każdy zainteresowany może się dowiedzieć. Za taką informację nie może być uznana wiedza, którą można uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze (np. dostępu do informacji publicznej).
Podsumowując, jeżeli informacja jest powszechnie dostępna lub niezabezpieczona, to nie ma ona charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przekonanie to za mało
Subiektywne przekonanie wykonawcy zastrzegającego informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma wpływu na fakt, czy dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Jeśli nie nosi ona cech omówionych powyżej, czyli nie posiada wartości gospodarczej oraz jeśli dany podmiot nie podjął należytej ochrony zastrzeganej informacji lub jest to informacja powszechnie dostępna, to nie może ona być tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zastrzeżenie przez wykonawcę informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i respektowanie tego zastrzeżenia przez zamawiającego niesie ze sobą daleko idące konsekwencje, w tym możliwość pozbawienia innych wykonawców możliwości weryfikacji poprawności czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania.
Trzeba wyjaśnić
Zamawiający ma obowiązek dążyć do wyjaśnienia, czy zastrzeżone informacje faktycznie są tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy bowiem przyjąć, że mimo iż przepisy p.z.p. nie przewidują procedury przeprowadzenia badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego tajemnicę, to zasada równego traktowania wykonawców, jak i konsekwencje prawne ujawnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takiej zastrzeżonej w ofercie, powinny skłonić zamawiającego do zwrócenia się o takie wyjaśnienia, chyba że jest w stanie sam stwierdzić, czy tajemnica istnieje czy też nie.
W przypadku stwierdzenia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezpodstawne zamawiający ma obowiązek odtajnić dokumenty i udostępnić jako informacje jawne.
W jaki sposób okazać
Kwestie związane ze sposobem udostępnienia reguluje § 5 ust. 2-4 rozporządzenia. Udostępnienie protokołu lub załączników może nastąpić poprzez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie kopii pocztą, faksem lub drogą elektroniczną, zgodnie z wyborem wnioskodawcy wskazanym we wniosku.
Jeżeli przesłanie kopii protokołu lub załączników zgodnie z wyborem wnioskodawcy jest z przyczyn technicznych znacząco utrudnione, zamawiający informuje o tym wnioskodawcę i wskazuje sposób, w jaki mogą być one udostępnione. Każdy zamawiający sam ocenia, czy w danym przypadku występują przyczyny techniczne znacząco utrudniające przesłanie dokumentacji.
Można kopiować
Wnioskodawca w trakcie wglądu do protokołu lub załączników, w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, może samodzielnie kopiować lub utrwalać za pomocą urządzeń lub środków technicznych służących do utrwalania obrazu treści złożonych ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyłącznie za zgodą zamawiającego.
Obecnie dość rozpowszechnioną metodą utrwalania obrazu treści protokołu lub załączników jest wykonywanie zdjęć za pomocą aparatu fotograficznego. Jednak należy pamiętać, że zamawiający musi wyrazić na to zgodę. Wygodnym zarówno dla wnioskodawcy, jak i zamawiającego rozwiązaniem w tym zakresie jest zawarcie we wniosku o udostępnienie protokołu lub załączników prośby o umożliwienie wykonania zdjęć protokołu lub załączników.
Lidia Szczęsna adwokat z BSS Kancelaria Baurska Senkowska Szczęsna
Komentuje Lidia Szczęsna, adwokat z BSS Kancelaria Baurska Senkowska Szczęsna
Zachęcam przedsiębiorców do dokładnego zapoznawania się z dokumentacją przetargową i protokołami z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo może się okazać, że możliwe będzie skuteczne zaskarżenie przeprowadzonego postępowania.
Przypomnę też, że zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek przechowywać protokół wraz z załącznikami przez cztery lata od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem należy uznać, że przez ten okres zamawiający ma obowiązek udostępniać wnioskodawcom protokół i załączniki do protokołu.
