Zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej ustawa pzp) zobligowany jest wykluczyć wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który wyrządził szkodę nie wykonując zamówienia lub też wykonując je nienależycie, jeśli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania.
Jaki był zamiar
Głównym celem, którym ustawodawca kierował się tworząc ten przepis było wyeliminowanie z przetargów wykonawców, którzy nie dają rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia lub, których na podstawie dotychczasowej działalności zawodowej, uznać należy za nierzetelnych z powodu szkody, jaką wyrządzili innemu zamawiającemu.
Organizator przetargu, w celu ochrony swego interesu, zobowiązany jest do każdorazowego sprawdzenia, czy wykonawca biorący udział w postępowaniu nie spowodował szkody innemu zamawiającemu, która to następnie została orzeczona prawomocnym wyrokiem, a tym samym, czy podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Wobec tego, dzięki asekuracyjnej weryfikacji, którą wprowadza ustawodawca, zamawiający ma większą szansę na terminowe oraz solidne wykonanie zamówienia.
Cztery przesłanki
Regulacja art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp uzależnia wykluczenie wykonawcy od kumulatywnego ziszczenia się czterech przesłanek. Pierwszą przesłanką jest niewykonanie, lub też nienależyte wykonanie co najmniej jednego zamówienia. Przy czym, ustawa pzp nie definiuje pojęcia nienależytego wykonania zamówienia publicznego. W związku z czym, odwołać się należy do pojęć ujętych w ustawie z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (DzU nr 16, poz. 93 ze zm.; dalej kc).
Jakie orzecznictwo
- Niewykonanie zamówienia ma miejsce wtedy, gdy świadczenie określone w umowie nie zostało w ogóle zrealizowane.
Nienależyte wykonanie jest pojęciem bardzo szerokim, może obejmować tyle sytuacji, ile jest rodzajów indywidualnych świadczeń. Nienależytym wykonaniem będzie sytuacja, w której interes wierzyciela nie został zaspokojony w sposób wynikający z treści umowy, gdy wykonawca nie spełnia świadczenia, które zgodnie z treścią umowy należy się zamawiającemu, gdy uchybia terminowi spełnienia świadczenia, spełnia świadczenie w części, jak również spełnia świadczenie w innym miejscu niż to przewiduje umowa, czy też spełnia świadczenie wadliwe itp.
Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia stanowi uchybienie obowiązkowi wynikającemu z treści zobowiązania. Aby na tej podstawie móc wykluczyć wykonawcę koniecznym jest, by wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia została wyrządzona szkoda, odpowiednio udowodniona, której wielkość powinna być znana.
Obowiązek zapłaty kary umownej z tytułu opóźnienia, nie jest równoznaczny z istnieniem szkody po stronie zamawiającego. Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.
Wyrządzona szkoda jest drugim elementem decydującym o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Przy czym musi ona bez jakichkolwiek wątpliwości wynikać z niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Zatem, między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia a szkodą musi zachodzić związek przyczynowo-skutkowy.
Za szkodę należy uznać uszczerbek, jakiego zamawiający doznał w sferze majątkowej. Zgodnie z dyspozycją art. 14 ustawy pzp, szkodę należy definiować zgodnie z wykładnią prawa cywilnego.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 marca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 155/08
- Art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. abstrahuje od wysokości szkody i ustawodawca nie uzależnił tej szkody od jej konkretnego stopnia, czy charakteru szkody, ani konkretnej podstawy prawnej odpowiedzialności za tę szkodę – uzasadniających wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia.
Żądający zapłaty kary umownej nie ma obowiązku wykazania wysokości szkody, co nie przesądza o tym, że szkoda taka nie wystąpiła, albowiem zaistnienie jakiejkolwiek szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest przesłanką warunkującą możliwość żądania kary umownej.
Niedotrzymanie terminu powoduje po stronie zamawiającego określoną szkodę, chociażby w postaci braku możliwości korzystania z przedmiotu świadczenia w zakładanym terminie, co jest rekompensowane takim odszkodowaniem jak kara umowna.
Wyrok z 4 kwietnia 2012 r. Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 608/12
- Ocena należytej staranności powinna uwzględnić całokształt zachowań dłużnika, a nie tylko prawidłowe technicznie wykonanie czynności. Niedotrzymanie terminu wykonania prac, dwukrotne jego przedłużanie oraz obciążenie wykonawcy karami umownymi, nie może stanowić podstawy do uznania, że prace zostały wykonane należycie zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (DzU nr 226, poz. 1817).”
Wyrok z 15 maja 2012 r. Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 858/12, 861/12.
Wyrok sądu
Kolejną, niezbędną przesłanką jest stwierdzenie wyrządzonej zamawiającemu szkody przez wykonawcę prawomocnym orzeczeniem sądu. Zgodnie z art. 363 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego prawomocnym wyrokiem jest taki, od którego nie przysługuje żaden środek odwoławczy lub też inny środek zaskarżenia. Z tego orzeczenia powinno niezbicie wynikać, iż wyrządzona została szkoda, spowodowana niewłaściwym wykonaniem zamówienia przez wykonawcę.
Trzy lata od uprawomocnienia
Ostatnią przesłanką jest okres, w jakim zostało omawiane prawomocne orzeczenie wydane. Zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę, jeśli uprawomocnienie orzeczenia nastąpiło w okresie 3 lat od wszczęcia postępowania, w którego ramach wykonawca stara się o uzyskanie zamówienia publicznego.
Tym samym, szkoda spowodowana nawet wiele lat przed wszczęciem postępowania, w związku np. z przedłużającym się procesem sądowym może mieć negatywny, a zarazem istotny wpływ na pozycję wykonawcy na rynku.
Jest wykaz prezesa
W celu ułatwienia zamawiającemu powzięcia informacji o tym, czy wykonawca podlega wykluczeniu, prezes Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 154 pkt 5a ustawy pzp prowadzi, ogłasza oraz aktualizuje na stronie internetowej UZP wykaz wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu oraz dokonuje wykreśleń wykonawców z wykazu.
Przytoczyć należy również art. 24a ustawy pzp, na podstawie którego, zamawiający niezwłocznie po uprawomocnieniu się orzeczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1, przekazuje jego odpis prezesowi UZP wraz z danymi, o których mowa w art. 154b ust. 1 ustawy pzp. Prezes UZP niezwłocznie po otrzymaniu odpisu orzeczenia dokonuje zmiany w wykazie.
Jak wynika z opinii UZP, wykaz ma charakter jedynie informacyjny i potwierdza tylko, że w stosunku do konkretnego wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia z postępowania, co oznacza, że sam fakt zamieszczenia informacji w wykazie nie powinien powodować wykluczenia wykonawcy.
Jakie skutki
Skutkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia jest, na podstawie art. 24 ustawy pzp, uznanie oferty przez niego złożonej w postępowaniu za odrzuconą. W następstwie tego, dalsza ocena oferty nie powinna być dokonywana przez zamawiającego.
W razie twierdzenia wykonawcy, iż decyzja zamawiającego dotycząca wykluczenia go z postępowania była niezgodna z przepisami ustawy, na podstawie art. 180 ustawy pzp może na ową decyzję złożyć odwołanie do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Czym jest należyta staranność
Zgodnie z art. 355 kc, definiującym należytą staranność, dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Jednak, w związku z profesjonalnym charakterem podmiotów, które chcą uzyskać zamówienia publiczne, należy mieć na uwadze również treść art. 355 § 2 kc zgodnie z którym, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Zgodnie z orzecznictwem nienależyte wykonanie jest pojęciem bardzo szerokim, które może obejmować tyle sytuacji, ile jest rodzajów indywidualnych świadczeń. Nienależytym wykonaniem będą np. sytuacje: gdy interes wierzyciela nie został zaspokojony w sposób wynikający z treści umowy, gdy wykonawca nie spełnia świadczenia, które zgodnie z treścią umowy należy się zamawiającemu, gdy uchybia terminowi spełnienia świadczenia, spełnia świadczenie w części, jak również spełnia świadczenie w innym miejscu, niż to przewiduje umowa, czy też spełnia świadczenie wadliwe.
Co to jest szkoda
Pojęcie „szkoda” będzie obejmowało zarówno szkodę rzeczywistą, jaką poniósł zamawiający, jak i utratę korzyści, których zamawiający spodziewał się wszczynając postępowanie. Jednym słowem, szkoda stanowi różnicę między obecnym stanem majątkowym zamawiającego a stanem, jaki zaistniałby, gdyby nie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę.
Zgodnie z tym, niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia winno być interpretowane jak niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.
Uwaga!
Szkoda powinna być wyrządzona faktycznie przez wykonawcę, i co do tego zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek wątpliwości przed jego wykluczeniem.
Ewa Gadomska prawnik w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg
Komentuje Ewa Gadomska prawnik w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg
Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest instytucją, która ustanowiona została w celu poszanowania elementarnej zasady systemu zamówień publicznych, jaką jest równość wykonawców w postępowaniu oraz zachowanie uczciwej konkurencji przedsiębiorców na rynku.
Zamawiający, wykluczając wykonawcę z powodu szkody wyrządzonej w przeszłości innemu organizatorowi przetargu zabezpiecza swoje interesy w procesie udzielenia zamówień. Zawarcie umowy z wykonawcą niedającym rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia powodować może m.in. niezachowanie terminu realizacji zamówienia publicznego, nieefektywne wydatkowanie środków publicznych czy też konieczność przeprowadzenia kolejnego postępowania.
Na określoną przepisami przesłankę wykluczenia powinni zwracać uwagę wykonawcy, którzy poprzez niedochowanie należytej staranności, brak profesjonalizmu mogą zostać wykluczeni z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne u wszystkich zamawiających na rynku przez nieulegający skróceniu okres aż 3 lat.
Podstawą wykluczenia nie jest ani samo wyrządzenie szkody przez zamawiającego, ani zamieszczenie wykonawcy w wykazie wykonawców, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy pzp, lecz wydanie przez sąd prawomocnego wyroku. Warunek wykluczenia zawarty w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp może skutkować wykluczeniem pomimo niezamieszczenia wykonawcy w wykazie, jeżeli tylko wszystkie przesłanki w nim zamieszczone ziszczą się kumulatywnie.
