Jak bezpiecznie zawrzeć umowę o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami

Zawieranie umów o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami bez udziału osoby mającej uprawnienia do wykonywania zawodu pośrednika w obrocie nieruchomościami jest zjawiskiem spotykanym w praktyce. Wobec braku precyzyjnej regulacji ustawowej powstaje pytanie, czy tak zawarte umowy są ważne. Jak zatem bezpiecznie zawrzeć umowę o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami?

Kwestie związane z treścią umowy oraz zawodowym pośrednictwem w obrocie nieruchomościami uregulowane zostały w ustawie o gospodarce nieruchomościami z 21 sierpnia 1997 r. (DzU 2010, nr 102, poz. 651) zwanej dalej ustawą.

Licencja zawodowa

Pośrednictwo w obrocie nieruchomościami jest działalnością zawodową wykonywaną przez pośredników, tj. osoby fizyczne posiadające licencję zawodową, uzyskaną po ukończeniu odpowiednich studiów i odbyciu praktyki. Oznacza to, że zawód pośrednika nie jest dostępny każdemu, a regulacja ustawy ogranicza swobodę jego wykonywania.

Zagadnienie to rozstrzygnął wyrokiem z 27 marca 2008 r. Trybunał Konstytucyjny (SK 17/05), w którym orzekł o dopuszczalności opisanej regulacji warunków wykonywania zawodu. Wedle trybunału reglamentacja nie znosi ani nie ogranicza wolności wykonywania zawodu tak długo, jak długo nawiązuje do niezbędnej wiedzy teoretycznej i praktycznej, z czym mamy właśnie do czynienia w przypadku pośredników w obrocie nieruchomościami.

Wskazane ograniczenia, zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w roku 1998 ze względu na rosnącą liczbę obsługiwanych transakcji, które mają istotne znaczenie dla kupujących i sprzedających, gdyż dotyczą podstawowego, najważniejszego składnika majątkowego stron transakcji, jakim jest często nieruchomość.

Ile odpowiedzialności

Dlatego też wprowadzono obowiązek posiadania przez pośrednika ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody powstałe w wyniku podejmowanych czynności pośrednictwa, a także określono zakres odpowiedzialności zawodowej osób wykonujących taką działalność.

Należy też odnotować, że ustawa dodatkowo zawęża możliwość wykonywania zawodu do prowadzenia działalności gospodarczej lub świadczenia pracy w ramach stosunku pracy lub umowy cywilnoprawnej u podmiotu prowadzącego działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami.

Prowadzi to do wniosku, że nie jest możliwe wykonywanie zawodu w formie spółki, gdyż wtedy to spółce, a nie pośrednikowi (wspólnikowi) należy przypisać przymiot przedsiębiorcy. Dotyczy to tak spółki kapitałowej, gdzie brak osobistej odpowiedzialności wspólników, jak i osobowej, dopuszczonej jako forma działalności w przypadku wielu zawodów zaufania publicznego.

Co trzeba zapisać

Umowa o pośrednictwo wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności. Wskazuje się w niej w szczególności pośrednika w obrocie nieruchomościami odpowiedzialnego zawodowo za jej wykonanie, numer jego licencji zawodowej oraz oświadczenie o posiadanym ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z wykonywaniem czynności pośrednictwa.

Umowa powinna zawierać ponadto zobowiązanie pośrednika lub podmiotu prowadzącego działalność w zakresie pośrednictwa do dokonywania czynności zmierzających do zawarcia konkretnej umowy przez zamawiającego (np. umowy sprzedaży, najmu nieruchomości), a także zobowiązanie zamawiającego do zapłaty za świadczone usługi.

Jakie strony

Ustawa przewiduje możliwość zawarcia umowy z pośrednikiem lub z podmiotem prowadzącym działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. W przypadku gdy stroną umowy jest pośrednik, prowadzący jako przedsiębiorca działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, w treści umowy powinny znaleźć się informacje o posiadanych przez niego uprawnieniach zawodowych.

W przypadku natomiast, gdy stroną umowy jest przedsiębiorca prowadzący działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, w treści umowy wskazane powinny zostać dane pośrednika, który będzie odpowiedzialny zawodowo za jej wykonanie. Pośrednik w takim przypadku pracuje na rzecz przedsiębiorcy w ramach stosunku pracy lub umowy cywilnoprawnej.

Ustawa stanowi bowiem, że prowadzenie działalności w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest możliwe w przypadku, gdy czynności z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami będą wykonywane przez pośredników w obrocie nieruchomościami.

Ratio legis

Wskazana regulacja stwarza ogromne kłopoty w jej praktycznym zastosowaniu. O ile literalne brzmienie przepisu wydaje się wprost dopuszczać możliwość, by działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa prowadziła osoba nieposiadająca licencji, o tyle stanowisko sądów oraz wykładnia celowościowa i systemowa prowadzą do wniosków odmiennych.

Powstaje przede wszystkim pytanie: kto jest faktycznie odpowiedzialny za nienależyte wykonanie umowy: posiadający licencję i ubezpieczenie pośrednik czy będący stroną umowy przedsiębiorca? Jaki praktyczny wymiar ma np. wymóg posiadania polisy ubezpieczeniowej przez pośrednika, kiedy klient będzie mógł dochodzić swych roszczeń jedynie od nieposiadającego ubezpieczenia przedsiębiorcy?

Jaki też cel miałby ustawodawca, z jednej strony pośrednio zakazując wykonywania zawodu pośrednika w formie spółki osobowej, a z drugiej dopuszczając, by każda spółka czy osoba mogła prowadzić działalność w zakresie pośrednictwa, zatrudniając licencjonowanego pośrednika?

Rozważyć można, czy celem ustawodawcy, dopuszczającym w art. 179 ust. 3 ustawy, by działalność w zakresie pośrednictwa była prowadzona przez osoby nieposiadające licencji, nie było adresowanie tego przepisu jedynie do spółek kapitałowych?

Ponieważ licencję posiadać może tylko osoba fizyczna, to przepis ten można odczytywać jako dopuszczenie przez ustawodawcę prowadzenia działalności przez podmiot, który licencji posiadać nie może, ale tylko dlatego, że nie jest osobą fizyczną lub spółką osobową, w której osoba fizyczna (wspólnik) ponosi osobistą odpowiedzialność.

Przy takiej wykładni mielibyśmy do czynienia z racjonalnym podziałem na działających jako jednoosobowi przedsiębiorcy licencjonowanych pośredników oraz spółki kapitałowe zatrudniające pośredników, przy odrzuceniu wszelkich hybrydowych tworów, w przypadku których trudno zidentyfikować zakres odpowiedzialności za wykonywaną usługę. Takie rozumienie ustawy nie znajduje jednak potwierdzenia w dosłownym brzmieniu jej przepisów.

Co na to sądy

Wykładnią wskazanych przepisów zajął się Sąd Najwyższy, który w wyroku z 19 stycznia 2011 r. (V CSK 173/10) orzekł, że „umowa o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami zawarta z osobą niemającą uprawnień do wykonywania zawodu pośrednika w obrocie nieruchomościami jest nieważna”.

Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do wydanego wyroku podkreślił cel wprowadzenia umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami oraz licencjonowania pośredników. Zdaniem sądu czynności związane z pośrednictwem w obrocie nieruchomościami wymagają „wiedzy fachowej, doświadczenia i odpowiednich predyspozycji moralnych”.

Ponadto sąd stwierdził, że „ustawodawca, kierując się zamiarem zapewnienia bezpieczeństwa obrotu nieruchomościami oraz doceniając wagę przedmiotu transakcji w tym obrocie, zdecydował się na wprowadzenie monopolu pośrednictwa w tej dziedzinie przez licencjonowanych pośredników.

Tym samym ograniczył swobodę kontraktowania, zabraniając zawierania umów w tym przedmiocie z osobami niemającymi formalnych uprawnień pośrednika w obrocie nieruchomościami. Umowa pośrednictwa zawarta z taką osobą jest więc nieważna jako sprzeczna z prawem”.

Jak wygląda praktyka

Wskazane stanowisko Sądu Najwyższego, choć dotyczyło stanu faktycznego, w którym doszło do wyraźnego naruszenia ustawy, powinno zmusić do refleksji praktyków. Obserwacja rynku wskazuje bowiem, że powszechne są sytuacje, w których osoby nieposiadające licencji rejestrują działalność w zakresie pośrednictwa i zawierają umowy w tym zakresie.

Zwykle, dla formalnego spełnienia wymogów ustawy, wskazywany jest w takiej umowie licencjonowany pośrednik, którego obecność ma czynić zadość przepisom prawa, choć w rzeczywistości całość czynności wykonuje działający bez licencji przedsiębiorca, który poprzez swoje handlowe kontakty jest w stanie faktycznie pośredniczyć przy sprzedaży nieruchomości, kojarząc kupujących i sprzedających.

W tej sytuacji umowa między przedsiębiorcą a licencjonowanym pośrednikiem ma prawdopodobnie charakter pozorny lub ma na celu obejście ustawy, a zatem może zostać uznana za nieważną.

Korzystający z usług przedsiębiorcy kontrahent zamierzający zbyć lub nabyć nieruchomość posiada o tym fakcie wiedzę, wie bowiem, kto faktycznie wykonuje na jego rzecz czynności. Rozważyć należy, czy wobec powyższego umowa o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami zawarta z pośrednikiem nieposiadającym licencji również nie może z tej przyczyny zostać uznana za nieważną.

Piotr Kosmęda radca prawny, w firmie elbfonds Development sp. z o.o.

Piotr Kosmęda radca prawny, w firmie elbfonds Development sp. z o.o.

Regulacja dotycząca wykonywania zawodu pośrednika w obrocie nieruchomościami oraz prowadzenia działalności w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami miała zapewnić profesjonalny, zawodowy charakter świadczonych usług.

Tymczasem prowadzenie jednoosobowej działalności przez osoby bez licencji wydaje się dopuszczalne, choć nie jest pozbawione ryzyka zarzutu nieważności zawartych umów, zwłaszcza gdy wymóg wykonywania czynności przez licencjonowanego pośrednika nie jest spełniony. W praktyce mamy bowiem często do czynienia z obchodzeniem ustawy lub czynnościami pozornymi.

Wydaje się więc, że nieposiadające licencji osoby zamierzające prowadzić działalność w zakresie pośrednictwa powinny wybierać formę spółek kapitałowych (sp. z o.o., SA), gdyż wtedy najtrudniej postawić zarzut nieważności zawartych umów. Klient, by bezpiecznie zbyć lub nabyć nieruchomość, powinien natomiast  udać się do osoby, która licencję posiada, i z nią zawrzeć umowę.

Skutkiem uznania nieważności umowy może być odmowa zapłaty wynagrodzenia przez kontrahenta. Z drugiej strony, nawet gdy same strony nie będą kwestionowały wzajemnej relacji, istnieje ryzyko, że zaliczone w poczet kosztów uzyskania przychodów zapłacone wynagrodzenie za pośrednictwo w obrocie nieruchomością zostanie zakwestionowane przez organy skarbowe. Skoro bowiem umowa będąca podstawą tego stosunku była nieważna, to nie było też tytułu do dokonania płatności i następnie pomniejszenia należnego do zapłaty podatku.