Na podstawie art. 10 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=A58630E63A516ABEA01E9F9317A2B111?id=328912]ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jedn. DzU z 2009 r. nr 175, poz. 1361 ze zm.[/link]; dalej ustawa) upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny.

Za niewypłacalnego uważa się tego, kto nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Natomiast dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet gdy na bieżąco je wykonuje.

[srodtytul]Kiedy wniosek będzie oddalony[/srodtytul]

Sąd nie ogłasza upadłości w każdym przypadku.

Po pierwsze może oddalić wniosek, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie przekracza trzech miesięcy, a suma niewykonanych zobowiązań nie jest wyższa niż 10 proc. wartości bilansowej przedsiębiorstwa dłużnika. Przepis ten nie znajdzie zastosowania, jeśli niewykonanie zobowiązań ma charakter trwały albo gdy oddalenie wniosku może spowodować pokrzywdzenie wierzycieli.

Po drugie sąd oddala wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania.

Po trzecie może nie uwzględnić wniosku w razie stwierdzenia, że majątek dłużnika jest obciążony hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym lub hipoteką morską w takim stopniu, że pozostały jego majątek nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania.

[srodtytul]Likwidacyjna lub układowa[/srodtytul]

Przedsiębiorcy składając wniosek o ogłoszenie upadłości, muszą wybrać jej rodzaj. Upadłość likwidacyjna, jak sama nazwa wskazuje, prowadzi do zbycia w całości lub w częściach przedsiębiorstwa upadłego. Z kolei jeśli dłużnik wniósł o ogłoszenie upadłości wraz z możliwością zawarcia układu, celem postępowania jest restrukturyzacja przedsiębiorstwa upadłego.

W tym wypadku dłużnik wraz z wnioskiem o ogłoszenie upadłości określa propozycje układowe z propozycjami finansowania wykonania układu. Zgodnie z zasadą optymalizacji postępowanie należy prowadzić tak, aby roszczenia wierzycieli mogły zostać zaspokojone w jak najwyższym stopniu, a jeśli racjonalne względy na to pozwolą, by dotychczasowe przedsiębiorstwo dłużnika zostało zachowane.

[srodtytul]Sąd może zgodzić się na umorzenie...[/srodtytul]

Osoby fizyczne będące przedsiębiorcami bardzo rzadko zgłaszają wnioski o ogłoszenie upadłości. Dlaczego? Wydaje się, że decydującą przyczyną jest to, że upadłość zazwyczaj nie oznacza definitywnego pozbycia się długów.

Na mocy art. 369 ustawy w postanowieniu o zakończeniu postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku upadłego, którym jest osoba fizyczna, sąd, na wniosek upadłego, może orzec o umorzeniu w całości lub części zobowiązań upadłego, które nie zostały zaspokojone w postępowaniu upadłościowym, jeżeli:

- niewypłacalność była następstwem wyjątkowych i niezależnych od upadłego okoliczności;

- materiał zebrany w sprawie daje podstawę do stwierdzenia, że nie zachodzą okoliczności stanowiące podstawę do pozbawienia upadłego prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu;

- upadły rzetelnie wykonywał obowiązki nałożone na niego w postępowaniu upadłościowym.

Trzeba tu zaznaczyć, że nie podlegają umorzeniu należności alimentacyjne, renty z tytułu odszkodowania za wywołanie choroby, niezdolności do pracy, kalectwa lub śmierci, wierzytelności ze stosunku pracy oraz składki na ubezpieczenie emerytalne, rentowe i chorobowe pracowników.

Przy orzekaniu o umorzeniu całości lub części zobowiązań upadłego sąd bierze pod uwagę możliwości zarobkowe upadłego, wysokość niezaspokojonych wierzytelności i realność ich zaspokojenia w przyszłości.

[srodtytul]...ale nie musi[/srodtytul]

Umorzenie zobowiązań upadłego, nawet w części, nie będzie możliwe, jeżeli już wcześniej wobec upadłego ogłoszono upadłość albo odmówiono wszczęcia postępowania upadłościowego z powodu braku majątku wystarczającego na zaspokojenie kosztów postępowania, a od zakończenia tego postępowania lub odmowy jego wszczęcia do dnia wszczęcia obecnego postępowania upadłościowego nie upłynęło dziesięć lat.

W praktyce, o ile dojdzie już do ogłoszenia upadłości osoby fizycznej, umorzenie jej zobowiązań następuje niezwykle rzadko. Tym samym, pomimo ogłoszenia upadłości, przez dziesięć lat od wydania tytułów egzekucyjnych przedsiębiorca może się spodziewać wizyt komorników działających na zlecenie wierzycieli.

Nierówność wobec prawa

Mamy do czynienia z nierównością wobec prawa. Jeżeli upadłość ogłasza spółka z o.o., wszelka odpowiedzialność osób fizycznych działających w jej imieniu zanika, z wyjątkiem w sytuacji gdy to członkowie zarządu nie zgłaszają wniosku o ogłoszenie upadłości lub dokonują tej czynności z opóźnieniem. Mając na uwadze powyższe, przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą osobiście, jeśli wniosek o ogłoszenie upadłości złoży w terminie, powinien też być uwolniony od wszelkich zobowiązań po zakończeniu postępowania upadłościowego.

Tymczasem art. 32 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=750DA9AA6A9D871BFDD2C15C51E1CFAB?n=1&id=71646&wid=192618]konstytucji[/link] stanowi, że wszyscy są równi wobec prawa i powinni w taki sam sposób być traktowani przez władze publiczne. Przepis ten nie wymaga skomplikowanej wykładni, wydaje się jasny. Ustawodawca tworząc przepisy regulujące poszczególne dziedziny życia, powinien zadbać, aby były one zgodne z ustawą zasadniczą.

Podstawowy akt prawny dotyczący działalności przedsiębiorców ów warunek spełnia i definiuje przedsiębiorcę tak:

„Przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą” (art. 4 ust. 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=345827]ustawy o swobodzie działalności gospodarczej; DzU z 2004 r. nr 173, poz. 1807 ze zm.[/link]). Na ten moment takim samym przedsiębiorcą jest zarówno spółka akcyjna zatrudniająca 10 tys. osób, jak i osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą samodzielnie.

Mając to na uwadze, wydaje się zasadne, aby przepisy szczegółowe również próbowały tak traktować wszystkich przedsiębiorców. Tak jednak nie jest, co widać na przykładzie prawa upadłościowego. Osoby fizyczne prowadzące działalność, jak wskazano wyżej, są przedsiębiorcami, a więc posiadają także zdolność upadłościową.

Ogłoszenie upadłości takich podmiotów następuje jednak niezwykle rzadko. Dlatego że ogłoszenie upadłości nie daje drobnemu przedsiębiorcy praktycznie nic. Gdyby jego długi były umarzane, z pewnością wielu przedsiębiorców decydowałoby się na składanie wniosków.

[srodtytul]Brak kary dla opieszałych[/srodtytul]

Dodatkowym powodem, z którego indywidualni przedsiębiorcy tak rzadko decydują się na składanie wniosków o ogłoszenie upadłości, jest brak sankcji. Przewidziano je tylko w przypadku spółek handlowych.

Zgodnie z art. 586 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=0878F97C9B855869DA1A3F9BAD45E3AB?id=133014]kodeksu spółek handlowych (DzU z 2000 r. nr 94, poz. 1037 ze zm.)[/link] „kto będąc członkiem zarządu spółki albo likwidatorem nie zgłasza wniosku o upadłość spółki handlowej pomimo powstania warunków uzasadniających według przepisów upadłość spółki, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku”.

W stosunku do osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą brak jest podobnej regulacji. Dlatego też drobny przedsiębiorca nie poniesie odpowiedzialności za to, że nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości lub taki wniosek złożył po terminie.

Osoba wykonująca działalność gospodarczą osobiście może ewentualnie odpowiadać (przestępstwa określone w art. 300 – 302 kodeksu karnego) za takie zachowanie, które w konsekwencji prowadzi do udaremnienia lub ograniczenia zaspokojenia swoich wierzycieli.

[ramka][b]Zakaz prowadzenia działalności[/b]

Zdaniem ustawodawcy wystarczającą sankcją dla najmniejszych przedsiębiorców jest zakaz prowadzenia działalności gospodarczej. W obecnym brzmieniu ustawy orzeczenie zakazu jest dopuszczalne tylko w określonych sytuacjach.

Mianowicie sąd może orzec pozbawienie na okres od trzech do dziesięciu lat prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu wobec osoby, która ze swej winy:

- będąc do tego zobowiązana z mocy ustawy, nie złożyła w terminie dwóch tygodni od dnia powstania podstawy do ogłoszenia upadłości wniosku o ogłoszenie upadłości albo

- po ogłoszeniu upadłości nie wydała lub nie wskazała majątku, ksiąg handlowych, korespondencji lub innych dokumentów upadłego, do których wydania lub wskazania była zobowiązana z mocy ustawy, albo

- po ogłoszeniu upadłości ukrywała, niszczyła lub obciążała majątek wchodzący w skład masy upadłości, albo

- jako upadły w toku postępowania upadłościowego nie wykonała innych obowiązków ciążących na nim z mocy ustawy lub orzeczenia sądu albo sędziego komisarza, albo też w inny sposób utrudniała postępowanie.

Nadto sąd może orzec ten zakaz w stosunku do osoby, wobec której już co najmniej raz ogłoszono upadłość z umorzeniem jej długów po zakończeniu postępowania upadłościowego lub ogłoszono upadłość nie dawniej niż pięć lat przed ponownym ogłoszeniem upadłości.[/ramka]

[i]Autor jest adwokatem w Kancelarii Prawnej Poznański w Warszawie[/i]