Nie wszystko da się zataić, jedynie tajemnicę przedsiębiorstwa

Zasada jawności przetargów wynika z art. 8 ust. 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=2E2C7F9CD0AE019EAE3EBCFDAA9242BE?id=247401]prawa zamówień publicznych (dalej: pzp; tekst jedn.: DzU z 2010 r.nr 113, poz. 759)[/link]. Mówi on wprost, że „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”. Chodzi z jednej strony o zapewnienie uczciwej konkurencji, z drugiej zaś o przejrzystość w wydawaniu publicznych pieniędzy.

Co więcej, przepisy jasno wskazują, że zamawiający ma prawo odmówić dostępu do informacji tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 pzp). Jeden z tych przypadków dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa.

Jeżeli wykonawca przed upływem terminu składania ofert (lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dwuetapowym, np. przetargu ograniczonym) zastrzegł, że pewne informacje nie mogą być udostępniane, to zamawiający musi to uszanować (art. 8 ust. 3 pzp). Pod warunkiem jednak, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.

[srodtytul]Decyzja w ręku organizatora[/srodtytul]

Jeszcze przed kilkoma laty w razie wątpliwości to sam wykonawca musiał dowodzić, że zastrzeżone dane stanowią w istocie tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli tego nie zrobił, jego oferta była odrzucana. Zmieniło się to po uchwale [b]Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (III CZP 74/05)[/b].

Zgodnie z nią utajnienie zbyt szerokiego zakresu informacji nie może stanowić odrzucenia oferty. Jeśli firma zastrzeże poufność części oferty, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to zamawiający powinien ją odtajnić. Uchwała SN przerzuciła więc niejako odpowiedzialność na organizatora przetargu.

[ramka][b]Przykład[/b]

Firma zastrzegła poufność całej oferty. W sposób oczywisty jest to niezgodne z prawem. Zamawiający nie ma jednak podstaw, by odrzucić tę ofertę.

Musi sam przeanalizować, które informacje powinny pozostać jawne, a które należy utajnić.[/ramka]

W praktyce uchwała SN doprowadziła do tego, że wiele firm przejawia zapędy, by utajniać wszystko, jak leci. Tymczasem już samo prawo zamówień publicznych stanowi wprost, że niektóre informacje muszą pozostać jawne.

Chodzi przede wszystkim o te, które są podawane przez zamawiającego po otwarciu ofert (art. 86 ust. 4 pzp). Jawne muszą być nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

[srodtytul]Nie wszystko jest poufne[/srodtytul]

Nie oznacza to jednak, że wszystko poza danymi wskazanymi w art. 86 ust. 4 pzp można utajnić. Wobec reszty oferty również obowiązuje generalna zasada jawności. Jedynym powodem jej wyłączenia może być wspomniana wcześniej tajemnica przedsiębiorstwa. Jej definicji należy szukać w [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=018C1C65D4C03A3D092B61FE0D76F08D?id=170546]ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (DzU z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.)[/link]. Zgodnie z jej art. 11 ust. 4 za tajemnicę przedsiębiorstwa uważa się informację, która:

- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub ma wartość gospodarczą,

- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

- podjęto co do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

[b]Uwaga! [/b]Wszystkie te przesłanki muszą zachodzić łącznie.

Interpretacji tej definicji dokonał [b]Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 2000 r. (I CKN 304/00)[/b]. Zgodnie z nim informacje techniczne i technologiczne dotyczą sposobów wytwarzania wyrobu, informacje handlowe to ogół doświadczeń związanych z prowadzeniem działalności, a dane nieujawnione do wiadomości publicznej to takie, które nie są powszechnie znane, co do których przedsiębiorstwa podjął celowe czynności zmierzające do zachowania ich w tajemnicy.

[ramka][b]Przykład[/b]

Firma utajniła część oferty dotyczącą metod organizacji pracy. Tymczasem miesiąc wcześniej w prasie ukazał się wywiad z prezesem tego przedsiębiorstwa, w którym chwalił się on nowatorskimi metodami zarządzania i organizacji, drobiazgowo je opisując. Informacje te zostały ujawnione publicznie, a więc nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.[/ramka]

[srodtytul]Metody są różne [/srodtytul]

Przepisy nie precyzują, w jaki sposób należy zastrzegać poufność informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Można sobie wyobrazić różne metody. Teoretycznie nic nie stoi na przeszkodzie, aby przedsiębiorca złożył ofertę w całości, załączając jedynie swego rodzaju skorowidz wyliczający fragmenty, co do których należy zachować poufność.

W praktyce jednak najczęściej przedsiębiorcy dzielą ofertą na dwie osobne części: jedną z informacjami jawnymi, drugą z utajnionymi, przy czym tę drugą umieszczają w osobnej kopercie, tak aby nie było wątpliwości, że dostęp do niej jest zastrzeżony wyłącznie dla zamawiającego.

[ramka][b]Jak orzekała Krajowa Izba Odwoławcza[/b]

[b]- Wyrok z 1 marca 2010 r. (KIO/UZP 6/10)[/b]

„Opracowane przez wykonawcę na potrzeby zamówienia takie elementy oferty, jak np. opis funkcjonalny systemu, opis techniczny, zastosowana metodologia, zawierające know-how wykonawcy, jak i wykaz sprzętu i licencji zastosowanych do budowy systemu w ramach oferowanego rozwiązania oraz sposób kalkulacji ceny oferty, uwzględniający szczegółowe elementy kosztowe, stanowią informację, która może podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powyższe informacje stanowią zbiór informacji, który jest objęty ochroną prawną na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.

[b]- Wyrok z 9 lipca 2009 r. (KIO/UZP 797/09)[/b]