– [b]Przygotowując inwestycję budowlaną, gmina udzieliła zamówienia na projekt firmie X. Teraz na jego podstawie prowadzi przetarg na wybudowanie obiektu. Ofertę złożyła w nim firma Y bezpośrednio powiązana ze spółką X (w obydwu jedynym udziałowcem jest jedna i ta sama osoba, która zasiada też w zarządach obu spółek). Konkurencyjni przedsiębiorcy domagają się wykluczenia firmy Y. Czy są do tego podstawy? [/b]– pyta urzędnik samorządowy.

Nie, i to z dwóch względów. Artykuł 24 ust. 2 pkt 1 prawa zamówień publicznych nakazuje wykluczać wykonawców, którzy „wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności”. Wykonawca, czyli firma Y, nie miał, przynajmniej formalnie, nic wspólnego z projektem. Przepis nie mówi zaś nic o powiązaniach kapitałowych.

Taka sama wykładnia wynika z [b]wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 maja 2008 r. (sygn. KIO/UZP 456/08)[/b].

– Prawo zamówień publicznych nie daje podstaw, aby wykluczenie stosować również wówczas, gdy określone czynności wykonywały podmioty powiązane czy to kapitałowo, czy to osobowo z wykonawcą – uzasadniła go przewodnicząca Marzena Teresa Ordysińska. – Na taką interpretację wskazuje też użycie przez ustawodawcę określenia „bezpośrednio”, czyli w ścisłym związku między wykonywaniem czynności przygotowawczych a samym wykonawcą.

Można sobie oczywiście wyobrazić, że firma Y przy sporządzaniu oferty skorzysta z pomocy pracownika firmy X, który przygotowywał dokumentację projektową. Wówczas można się zastanowić, czy nie podpada to pod przywołany przepis. Tyle że zamawiający musiałby mieć na to dowody.

Nie wolno wreszcie zapominać o dalszej części przepisu. Zgodnie z nim wykonawca, który posługuje się osobą uczestniczącą w przygotowaniu postępowania, nie powinien być wykluczony, gdy jego udział nie utrudni uczciwej konkurencji.

W orzecznictwie przyjęło się, że samo przygotowanie dokumentacji projektowej nie utrudnia uczciwej konkurencji. Jest ona bowiem częścią późniejszej specyfikacji na wykonanie robót budowlanych i wszystkie firmy startujące w przetargu mają do niej dostęp, a więc wiedzą dokładnie tyle samo. Co prawda ta, która wykonywała projekt, dysponuje tą wiedzą dużo wcześniej, ale aby zachować konkurencję, wystarczy ustalić odpowiednio długi termin na składanie ofert.

Takie też wnioski płyną [b]z wyroku KIO z 29 stycznia 2008 r. (sygn. KIO/UZP 120/07)[/b].

– Przewaga wybranego wykonawcy polegała jedynie na tym, że ze względu na znajomość przedmiotu zamówienia nie musiał się zapoznawać z dokumentacją i mógł szybciej przygotować ofertę. Okoliczność ta nie utrudniała jednak uczciwej konkurencji. (...) Oferty złożyło w wyznaczonym terminie siedmiu wykonawców i tylko jedna została odrzucona – uzasadniła wyrok przewodnicząca Barbara Bettman.