Przepisy prawa upadłościowego i naprawczego dotyczące tego drugiego postępowania są niemal martwe. Tradycja działalności gospodarczej w Polsce w gruncie rzeczy ignoruje pojęcie „zagrożenie niewypłacalnością”. Wymaga ono przeniesienia myślenia przedsiębiorców w inną, nieznaną im dotychczas sferę, której – wobec braku doświadczeń na tle prawdziwego kapitalizmu – na ogół do siebie nie dopuszczają.

[srodtytul]Niewypłacalność [/srodtytul]

[link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=169085]Prawo upadłościowe i naprawcze[/link] (dalej: ustawa) dopuszcza dwa stany: niewypłacalności oraz zagrożenia niewypłacalnością.

Ten pierwszy to stan, w którym dłużnik nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań, lub – w odniesieniu do osób prawnych albo podmiotów wyposażonych w zdolność prawną – wartość zobowiązań przewyższa wartość aktywów. Wystąpienie takiego stanu uzasadnia ogłoszenie upadłości dłużnika.

Ten drugi to stan, w którym przedsiębiorca reguluje swoje wymagalne zobowiązania, ale według rozsądnej oceny jego sytuacji ekonomicznej jest oczywiste, że w niedługim czasie stanie się niewypłacalny. Uzasadnia to wszczęcie w stosunku do przedsiębiorcy postępowania naprawczego.

Innymi słowy, jeżeli przedsiębiorca już nie reguluje na bieżąco swoich wymagalnych długów albo jeżeli wartość jego zobowiązań przekracza wartość aktywów, jak najszybciej powinien wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Jeśli natomiast cały czas wykonuje swoje wymagalne zobowiązania, a suma jego zobowiązań nie przekracza wartości aktywów, ale już w tej chwili przewiduje, że w najbliższej przyszłości sytuacja się zmieni, to może, lub raczej powinien, szukać ochrony w ramach postępowania naprawczego.

Tymczasem w ciągu pięciu lat obowiązywania ustawy liczbę wniosków o wszczęcie postępowania naprawczego można określić jako minimalną. Jednak nie tylko nadoptymistyczny stan świadomości lub może brak poczucia odpowiedzialności przedsiębiorców jest tego przyczyną.

[srodtytul]Ciągłość ochrony[/srodtytul]

Z treści ustawy da się wyinterpretować intencję ustawodawcy stworzenia mechanizmu ciągłości ochrony przedsiębiorcy i jego wierzycieli. Przedsiębiorca jeszcze wypłacalny, ale przewidujący możliwość zaprzestania regulowania swoich zobowiązań, może skorzystać z ochrony w ramach postępowania naprawczego. Gdy jednak stał się już niewypłacalny, to korzysta z ochrony w ramach postępowania upadłościowego, w którym do dyspozycji dłużnika (i jego wierzycieli) w zależności od sytuacji pozostawałaby procedura układowa lub likwidacyjna.

W konsekwencji postępowanie naprawcze miało być swoistym papierkiem lakmusowym stanu firmy. Jego wszczęcie pozwala uniknąć niewypłacalności w przyszłości (poprzez zamrożenie potencjalnych roszczeń i restrukturyzację zobowiązań) albo przesądza o nieuchronności złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (gdy sąd odmówi udzielenia zgody na przeprowadzenie postępowania naprawczego).

Upadłość natomiast to już postępowanie zasadnicze wobec wystąpienia niewypłacalności. Tu chodzi przede wszystkim o ochronę wierzycieli i tym samym ograniczenie jej skutków, tzn. niedopuszczenie do efektu domina wskutek niepłacenia zobowiązań przez kolejnych w łańcuchu przedsiębiorców lub uprzywilejowania jedynych wierzycieli kosztem innych, co naturalnie zaburzałoby procesy gospodarcze.

Problem polega na tym, że tak pomyślana konstrukcja doznaje w obliczu praktycznego zastosowania zasadniczego uszczerbku (o czym niżej). Na razie przypomnijmy, że zgodnie z art. 12 ustawy sąd może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli przesłanką jego złożenia jest utrata płynności oraz: (1) opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie przekracza trzech miesięcy, (2) suma niewykonywanych zobowiązań nie przekracza 10 proc. wartości bilansowej dłużnika, (3) niewykonywanie zobowiązań nie ma charakteru trwałego, a (4) oddalenie wniosku nie spowoduje pokrzywdzenia wierzycieli. A zatem mimo istnienia stanu niewypłacalności i podstaw do ogłoszenia upadłości sąd może oddalić wniosek o jej ogłoszenie, jeżeli zaistnieją łącznie wszystkie cztery wskazane okoliczności.

[srodtytul]Czarna dziura[/srodtytul]

Ratio legis takiego rozwiązania wydaje się logiczne. Ogłoszenie upadłości z powodu nieznacznego przejściowego opóźnienia w regulowaniu nieznacznych długów może być bardziej szkodliwe dla dłużnika i jego wierzycieli niż umożliwienie mu kontynuowania działalności. Sęk w tym, że zastosowanie wskazanego przepisu prowadzi do powstania swoistej czarnej dziury, do której mogą wpaść, wbrew swojej woli, i dłużnik, i jego wierzyciele.

Można bowiem sobie wyobrazić sytuację, gdy dłużnik, który zaprzestaje regulowania długów, aby nie narazić się na konsekwencje, składa wniosek o ogłoszenie upadłości. Sąd zaś postanawia oddalić wniosek, powołując się na art. 12 ustawy. Sąd ma do tego pełne prawo, dokonuje własnej oceny wystąpienia przesłanek ustawowych. Zakładając, że postanowienie takie się uprawomocni, w pewnym momencie dłużnik – ale też jego wierzyciele – znajdzie się poza ochroną prawną.

Nie może się cofnąć i skorzystać z postępowania naprawczego, bo już jest w stanie niewypłacalności, nie zaś zagrożenia. Jednocześnie ochrony na gruncie postępowania upadłościowego sąd mu odmówił. W konsekwencji nie pozostaje mu nic innego, jak układać się pojedynczo z każdym wierzycielem (co często może być bardzo trudne), znosić ciosy pozostałych i głęboko wierzyć, że jego obawy co do całkowitej utraty wypłacalności w przyszłości się nie spełnią. W tej sytuacji to, co miało być dla dłużnika nagrodą czy też korzyścią, staje się gwoździem do trumny.

[srodtytul]Alternatywne narzędzie[/srodtytul]

Tę właśnie swoistą lukę uzupełnia świeżo uchwalana nowelizacja prawa upadłościowego i naprawczego. Zgodnie ze zmienionymi przepisami sąd, oddalając wniosek o ogłoszenie upadłości z powodu nieznacznego opóźnienia w regulowaniu długów, będzie mógł jednocześnie, na wniosek dłużnika, zezwolić na wszczęcie przez niego postępowania naprawczego, pod warunkiem jednak, iż nie istnieją inne ku temu, wymienione w ustawie, przeszkody.

Oznacza to, że dłużnik będzie mógł spokojnie złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości i jednocześnie (przewidując możliwość jego oddalenia ze względu na treść art. 12) wnioskować alternatywnie o wyrażenie przez sąd zgody na wszczęcie przez niego postępowania naprawczego. Wówczas sąd, oddalając wniosek o ogłoszenie upadłości, może przesądzić o możliwości prowadzenia postępowania naprawczego, dając w ten sposób dłużnikowi alternatywne narzędzie restrukturyzacji zobowiązań.

[wyimek]Artykuł 12 prawa upadłościowego i naprawczego to instrument kontroli przyznany sądowi, a nie dłużnikowi[/wyimek]

Wprowadzenie tej regulacji ma jeszcze jeden pozytywny skutek. Dotychczas przedsiębiorcy traktowali dość często art. 12 jako swoiste zwolnienie od obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Skoro sąd może oddalić wniosek przy krótkotrwałym opóźnieniu w regulowaniu długów, to po co go w ogóle składać. Poza tym trochę bez sensu jest składać wniosek i jednocześnie wnioskować o jego oddalenie przy powołaniu się na przesłanki z art. 12 ustawy. Albo jest stan upadłości i wówczas wniosek powinien być uwzględniony, albo go nie ma i wtedy wniosek powinien być oddalony.

Teraz, po nowelizacji, sprawa powinna być jaśniejsza. Art. 12 to instrument kontroli przyznany sądowi, a nie dłużnikowi. Zawsze gdy dłużnik zaprzestaje regulowania swoich wymagalnych zobowiązań, bez względu na to, jaka jest ich wartość, a także przyczyny i czas opóźnienia, powinien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości. Co najwyżej, jeżeli przyczyny są nieistotne, opóźnienie chwilowe, a suma niespłacanych zobowiązań, nie przekracza 10 proc., dłużnik może wnioskować o wyrażenie zgody na wszczęcie przez niego postępowania naprawczego.

Nowelizacja nie rozszerza samoistnych przesłanek, na podstawie których przedsiębiorca może wszcząć postępowanie naprawcze i zwrócić się do sądu o wyrażenie na to zgody. W dalszym ciągu jest to możliwe tylko w razie zagrożenia niewypłacalnością. Umożliwia natomiast prowadzenie postępowania naprawczego przez dłużnika, który co prawda jest już niewypłacalny, ale tylko w niewielkim stopniu, i w tej sytuacji korzystniej będzie dla niego i dla wierzycieli przeprowadzić restrukturyzację zobowiązań w ramach postępowania naprawczego, a nie upadłości.

To rozwiązanie ma szanse nadać sens instytucji postępowania naprawczego, która w dotychczasowych warunkach prawnych i w dotychczasowej tradycji kultury biznesu nie wykazała swojej przydatności.