W Polsce problematykę upadłości reguluje przede wszystkim ustawa – Prawo upadłościowe i naprawcze z 2003 r. (dalej: ustawa). Zgodnie z nią upadłość ogłasza się dla spółek kapitałowych, tj. z ograniczoną odpowiedzialnością, i akcyjnych, które stały się “niewypłacalne”. Są to m.in. spółki, które nie wykonują swoich bieżących zobowiązań. Może to oznaczać, że za “niewypłacalną” zostanie uznana spółka w dobrej kondycji finansowej, która nie zapłaciła za dwie faktury nawet na niewielką kwotę (gdyż zostały np. zagubione przez niefrasobliwego pracownika). Zgodnie z ustawą stan niewypłacalności powstaje także wtedy, gdy wymagalne i niewymagalne zobowiązania spółki zaczną przekraczać wartość jej majątku, i to nawet gdy spółka na bieżąco je wykonuje. Ogłosić upadłość spółki należy zatem po wystąpieniu choćby jednej z powyższych przesłanek niewypłacalności.

Z ustawy wynika, iż obowiązek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości – dla dłużnika będącego spółką kapitałową – powstaje w ciągu “dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa ogłoszenia upadłości”. Tak więc najpóźniej w drugim tygodniu utrzymywania się stanu niewypłacalności lub nadmiernego zadłużenia spółki należy nadać na poczcie lub złożyć w sądzie odpowiednie dokumenty. Ustawa nie wyjaśnia przy tym wielu istotnych wątpliwości, np. czy istnieje obowiązek permanentnego badania majątku i zobowiązań spółki w związku z ryzykiem spełnienia się przesłanki niewypłacalności.

Terminowe zgłoszenie prawidłowo sporządzonego oraz opłaconego wniosku o ogłoszenie upadłości jest niezwykle ważne. Uchybienie temu (dalej jako zaniechanie) powoduje bowiem daleko idącą odpowiedzialność członków zarządu i likwidatorów.

Artykuł 21 ust. 3 ustawy przewiduje odpowiedzialność cywilnoprawną za zaniechanie, której mogą dochodzić wszyscy, którzy ponieśli z tego powodu szkodę. Może ich być nieograniczenie wielu, także np. pośredni kontrahenci spółki. Jeżeli więc kontrahent spółki wykaże, iż wskutek zaniechania doznał straty, np. jego faktury nie zostały zapłacone z powodu braku wystarczającego majątku spółki, może skierować swe żądania bezpośrednio do osób winnych zaniechania. Co więcej, sąd może orzec wobec winnych zaniechania sankcję w postaci pozbawienia na okres od trzech do dziesięciu lat prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji albo stowarzyszeniu. Jakby tego było mało, kodeks spółek handlowych (k.s.h.) przewiduje – choć jedynie w odniesieniu do spółek z o.o. – solidarną odpowiedzialność ich zarządców za cywilnoprawne zobowiązania spółki, których egzekucja okazała się bezskuteczna. Osoby te mogą uwolnić się od tej odpowiedzialności, jeśli udowodnią przed sądem m. in., że we właściwym czasie zgłosiły wniosek o ogłoszenie upadłości spółki. Na tle obecnej ustawy nie budzi wątpliwości, że przeprowadzenie takiego „dowodu niewinności” może być niełatwe. Sytuacja jest o tyle niemiła, że k.s.h. przewiduje też sankcję karną w postaci grzywny, kary ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

To nie wszystko. Ordynacja podatkowa przewiduje również solidarną odpowiedzialność za zaległości podatkowe spółki z o.o. oraz SA (także w organizacji), jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a jej zarządca nie wykazał m. in., że we właściwym czasie został zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłości albo nie dokonano tego bez jego winy. Co więcej, zasady te stosuje się także do zobowiązań spółki z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, co jednoznacznie wynika z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

W świetle powyższych uwag nie budzi wątpliwości, iż menedżerowie spółek nie mogą spać spokojnie w Polsce. Cały czas wisi nad ich głowami miecz Damoklesa w postaci bardzo szeroko zdefiniowanych przesłanek implikujących obowiązek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości i surowych sankcji za zaniechanie.

W większości państw przesłanki, które decydują o złożeniu wniosku o postawieniu spółki w stan upadłości, są zbliżone do tych w Polsce. Na przykład w Stanach Zjednoczonych stan niewypłacalności określa się jako cash-flow insolvency, a stan nadmiernego zadłużenia jako balance-sheet insolvency. Przesłanki są zbliżone, ale istnieją różne rozwiązania kwestii kontroli i metody oceny sytuacji w spółce, które mogą pomóc spółce wyjść z kłopotów i odróżnić stan przejściowego kryzysu od upadłości. Niemieckie prawo np. odróżnia “zator płatniczy” od “stanu niewypłacalności”, który występuje tylko wtedy, kiedy dłużnik po wezwaniu przez wierzyciela spłacił mniej niż 90 proc. długu. Co się zaś tyczy zatoru płatniczego, ciekawe rozwiązanie istnieje w Austrii. Tam wierzyciel ma prawo zażądać reorganizacji spółki, kiedy brak płatności ma tylko charakter przejściowy. O reorganizacji i powołaniu tymczasowego audytora decyduje sąd gospodarczy. Wszystko to odbywa się jednak bez upublicznienia, tak aby ograniczyć ryzyko np. utraty klientów i dostawców. W Holandii natomiast są dodatkowe instrumenty chroniące interesy systemu ubezpieczenia społecznego i emerytalnego oraz Skarbu Państwa. Organy tych instytucji muszą zostać poinformowane przez zarząd spółki o utracie płynności w ciągu dwóch tygodni, inaczej za powstałą zaległość jego członkowie odpowiadają solidarnie całym swym majątkiem. Regulacje te zabezpieczają jednak tylko wybrane instytucje, inne zaś podmioty są chronione tak jak w Polsce, a więc gdy ogłoszenie upadłości nastąpiło zawczasu. Odnosząc się do nadmiernego zadłużenia, w Niemczech np. za przesłankę upadłości uważa się taki stan spółki, gdy wartość jej majątku, który ustala się na podstawie możliwości generowania dalszych zysków, nie pozwala na zaspokojenie zobowiązań. W Polsce – wobec braku szczegółowych uregulowań – za wartość majątku należy uważać tylko wartość księgową, często nieadekwatną do rzeczywistości. Różnice w wartościach najlepiej widać na wycenie majątku spółek giełdowych lub też nieruchomości, których wartość rynkowa jest często kilkakrotnie wyższa od księgowej!

Na koniec warto wskazać na rozwiązania, które mają zapobiegać zbyt późnym zgłoszeniom. W Belgii istotną rolę odgrywa tu sąd gospodarczy, który zbiera dane finansowe, podatkowe i prawne o wszystkich spółkach. Na ich podstawie specjalny wydział sądu może – gdy uprawdopodobni się utrata płynności i brak stosownego wniosku – wszcząć z własnej inicjatywy postępowanie upadłościowe. Jeśli spółka chce uchronić się przed upadłością, musi udowodnić swą dalszą zdolność do spłaty bieżących zobowiązań. Zbliżone systemy “wczesnego ostrzegania” istnieją także w innych państwach, w tym w Austrii i we Francji.

Warto się zastanowić, co zmienić w Polsce, wykorzystując przy tym doświadczenia innych państw. Naszym zdaniem potrzebne są zmiany w trzech obszarach. Po pierwsze, należałoby wprowadzić system “wczesnego ostrzegania”, który na wzór systemu austriackiego mógłby działać przy Biurze Informacji Kredytowej. Po drugie, trzeba pomyśleć o możliwości “niepublicznej” restrukturyzacji spółki na wniosek wierzyciela w razie przejściowych zatorów płatniczych. Pozwoliłoby to wyprowadzić spółkę na prostą bez niepotrzebnego rozgłosu. Po trzecie, przydałoby się uprzywilejowanie niektórych organów na wzór holenderski poprzez zaostrzenie odpowiedzialności zarządów w razie zaległości w płatnościach. System ten chroniłby przede wszystkim prawa i należności pracowników, Skarbu Państwa i ZUS. Dziś jednak należy przede wszystkim doprecyzować obecne przepisy ustawy. Jest to o tyle istotne, że liczba wniosków o upadłość może rosnąć wraz z powolnym osiąganiem szczytu wzrostu gospodarczego, kiedy to znów zaczną powstawać zatory płatnicze. Wtedy może się okazać, że bez reformy obecnego systemu trudno będzie odróżnić ziarno od plew wśród podmiotów, co może się negatywnie odbić na gospodarce. Ponadto, a może przede wszystkim, trzeba zapewnić spokojny sen zarządcom spółek, którzy powinni kierować spółką, a nie doszukiwać się przesłanek upadłości z obawy przed srogą odpowiedzialnością.

Oskar Kowalewski jest adiunktem Instytutu Gospodarki Światowej SGH

Radosław L. Kwaśnicki jest radcą prawnym zarządzającym firmą prawniczą KWAŚNICKI Kancelaria Prawna

Trzeba zapewnić spokojny sen zarządcom spółek, którzy powinni kierować spółką, a nie doszukiwać się przesłanek upadłości z obawy przed srogą odpowiedzialnością