Jaka jest pozycja konsorcjum budowlanego w sporze cywilnym

Umowa konsorcjum stanowi instrument powszechnie wykorzystywany przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 23 ustawy 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa p.z.p.).

Poprzez współpracę w ramach konsorcjum przedsiębiorcy łączą swoje potencjały finansowe, techniczne, a także korzystają z wzajemnego doświadczenia w realizacji inwestycji danego rodzaju, co wzmacnia ich konkurencyjność w postępowaniu przetargowym.

Bez zdolności sądowej

Popularność konsorcjum wynika również z tego, że umowa konsorcjum nie powołuje do życia odrębnego podmiotu prawa, a uczestnikami obrotu pozostają poszczególni członkowie konsorcjum. Przekłada się to na pozycję konsorcjum w postępowaniu cywilnym.

Ponieważ konsorcjum nie ma podmiotowości prawnej, nie posiada też zdolności sądowej i stroną postępowania cywilnego są zawsze podmioty wchodzące w skład konsorcjum, a nie samo konsorcjum, które pozostaje tylko stosunkiem zobowiązaniowym łączącym jego członków (postanowienie Sądu Najwyższego z 27 marca 2010 r., III CZP 25/10).

Co może lider

Wewnętrzny kształt konsorcjum jest kwestią, o której decydują strony umowy konsorcjum w ramach swobody kontraktowania. Powszechnie spotykanym modelem jest taki, w którym jeden z członków konsorcjum pełni funkcję lidera i jednocześnie pełnomocnika pozostałych w zakresie reprezentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcie umowy z zamawiającym, do czego obliguje art. 23 ust. 2 ustawy p.z.p.

Lider jest także zazwyczaj podmiotem upoważnionym do otrzymywania od zamawiającego wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania umowy zawartej przez konsorcjum i przekazywania odpowiednich części tego świadczenia pozostałym konsorcjantom, stosownie do postanowień umowy konsorcjum, które regulują podział prac oraz wielkość udziałów poszczególnych członków we wspólnym przedsięwzięciu.

Istotne znaczenie ma, że ukształtowanie pozycji jednego z członków konsorcjum jako lidera i pełnomocnika reprezentującego pozostałych wykonawców, jak również przyznanie mu wyłącznego prawa do pobierania zapłaty za wykonane przez wszystkich partnerów świadczenia i wystawiania z tego tytułu faktur VAT zamawiającemu nie przekłada się na uprawnienie do samodzielnego reprezentowania pozostałych członków konsorcjum w postępowaniu sądowym w sprawach dotyczących roszczeń powstałych w związku z ubieganiem się o zamówienie publiczne, jak również roszczeń z tytułu wykonania umowy zawartej z zamawiającym.

Legitymacja procesowa członków konsorcjum, czyli uprawnienie do występowania w charakterze strony w postępowaniu sądowym, kształtuje się odmiennie w zależności od tego, czy konsorcjum występuje po stronie pozwanej (legitymacja bierna), w postępowaniu inicjowanym przez zamawiającego, bądź przez inne podmioty, np. podwykonawców zaangażowanych przez konsorcjum, czy też w charakterze powoda (legitymacja czynna).

Każdy odpowiada za całość

W zakresie legitymacji biernej konsorcjantów w postępowaniu sądowym, którego przedmiotem są roszczenia kierowane przez zamawiającego, mające swoje źródło w umowie zawartej w trybie przetargowym bądź dotyczące złożenia zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, decydujące znaczenie ma regulacja ustawa p.z.p., w świetle której status wykonawcy ma każdy z członków konsorcjum, a nie samo konsorcjum.

Taki status konsorcjum wyraża się przede wszystkim w tym, że z mocy art. 141 ustawy p.z.p. każdy z członków konsorcjum ponosi solidarną odpowiedzialność wobec zamawiającego za wykonanie zawartej z nim umowy oraz za wniesienie zabezpieczenia należytego jej wykonania.

Oznacza to, że wobec zamawiającego każdy z partnerów konsorcjum ponosi pełną odpowiedzialność za wykonanie całego zamówienia, a ustalenia poczynione w umowie konsorcjum dotyczące podziału zakresu prac, składających się na przedmiot zamówienia pomiędzy poszczególnych partnerów, skuteczne są wyłącznie w relacjach między nimi (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 17 września 2008, III CSK 119/ 08).

Każdy partner konsorcjum może być pozwany przez zamawiającego o zapłatę roszczeń wynikających, np. z nienależytego wykonania umowy, nawet jeśli nienależycie wykonane zostały roboty, które wykonywał wyłącznie inny partner.

Pozwanym przez zamawiającego o roszczenia dotyczące wykonania zamówienia bądź złożenia gwarancji należytego wykonania umowy może być zatem, według wyboru zamawiającego, którykolwiek z konsorcjantów, wszyscy lub tylko niektórzy z nich (art. 366 kodeksu cywilnego).

Jeśli zamawiający wytoczył powództwo przeciwko kilku bądź wszystkim partnerom konsorcjum zachodzi po ich stronie tzw. współuczestnictwo materialne oparte na wspólności obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu przetargowym i zawartej z zamawiającym umowy. Nie jest przy tym wymagane, by w procesie takim po stronie pozwanej występowali wszyscy członkowie konsorcjum.

Pozwany przez zamawiającego partner konsorcjum może zawiadomić o procesie pozostałych, korzystając z instytucji tzw. przypozwania, o której stanowi art. 89 kodeksu postępowania cywilnego. Zawiadomieni o postępowaniu członkowie konsorcjum mogą wstąpić do procesu w charakterze interwenientów ubocznych. Umowa konsorcjum rozstrzygać będzie zaś o tym, w jakim zakresie partner, przeciwko któremu zapadło negatywne rozstrzygnięcie, może dochodzić od pozostałych zwrotu zapłaconych zamawiającemu należności (art. 376 kodeksu cywilnego).

Wybór zamawiającego

Prawo zamawiającego pozwania wszystkich, niektórych, bądź tylko jednego z członków konsorcjum obejmuje także sprawy dotyczące roszczeń zamawiającego z tytułu uchylania się od zawarcia umowy w razie wyboru oferty złożonej w ramach konsorcjum (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 12 maja 2006 r., II CA 489/06) oraz sprawy dotyczące zwrotu zamawiającemu wynagrodzenia zapłaconego podwykonawcy robót budowlanych jednego z członków konsorcjum, w związku z solidarną odpowiedzialnością zamawiającego za to wynagrodzenie (wyrok Sądu Najwyższego z 17 września 2008 r., III CSK 119/08).

Roszczenie innego podmiotu

Odmiennie może kształtować się sytuacja procesowa członków konsorcjum, jeśli roszczenia przeciwko nim kieruje nie zamawiający, lecz inny podmiot, z którym konsorcjum (wszyscy jego członkowie) zawarło umowę dotyczącą np. podwykonawstwa robót budowlanych lub świadczenia usług, np. najmu sprzętu budowlanego czy dostawy materiałów budowlanych.

Kontrahent zawierający umowę z konsorcjum nie może powołać się na solidarną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum wynikającą z art. 141 ustawy p.z.p. publicznych, ponieważ przepis ten dotyczy wyłącznie odpowiedzialności zrzeszonych w konsorcjum wykonawców wobec zamawiającego. Odpowiedzialność solidarna może zaś wynikać wyłącznie z ustawy bądź z czynności prawnej, o czym stanowi art. 369 kodeksu cywilnego.

Oznacza to, że o solidarnym zakresie odpowiedzialności konsorcjantów wobec kontrahenta, którym nie jest zamawiający, rozstrzygać będą postanowienia wiążącej te podmioty umowy. Z tych też względów, zawierając umowę, w której jako kontrahent wskazane jest konsorcjum (podmioty tworzące konsorcjum), warto jednoznacznie określić zasady odpowiedzialności każdego z nich.

Jeśli umowa nie będzie przewidywać solidarnej odpowiedzialności wszystkich podmiotów tworzących konsorcjum, wówczas niezbędne będzie pozwanie wszystkich członków konsorcjum jednocześnie ze wskazaniem w żądaniu pozwu, że zaspokojenie roszczenia przez jednego z nich zwalnia od obowiązku świadczenia pozostałych.

Nikt nie może żądać zapłaty samodzielnie

Żaden z członków konsorcjum nie może w czasie trwania umowy konsorcjum dochodzić samodzielnie roszczeń przeciwko zamawiającemu, wynikających z udziału w postępowaniu przetargowym, jak i wykonania zawartej w wyniku tego postępowania umowy. Przykładowo członek konsorcjum nie jest uprawniony samodzielnie wytoczyć przeciwko zamawiającemu powództwa o zapłatę wynagrodzenia z tytułu wykonania zamówienia, o kary umowne czy o zwrot wpłaconego wadium.

Roszczeń takich nie może samodzielnie dochodzić także lider konsorcjum, nawet jeśli zgodnie z ustalonymi zasadami współpracy w ramach konsorcjum był podmiotem uprawnionym do pobierania wynagrodzenia od zamawiającego i wystawienia na jego rzecz faktur VAT.

Roszczenia wykonawców zrzeszonych w konsorcjum wobec zamawiającego z tytułu wykonania umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego, o które wspólnie się ubiegali, mogą być dochodzone na drodze sądowej jedynie przez wszystkich członków w konsorcjum łącznie. Wykonawcy wspólnie wykonujący zamówienie publiczne związani umową konsorcjum mają w procesie cywilnym dotyczącym takich roszczeń legitymację czynną łączną.

W razie zatem wytoczenia powództwa przez jednego z członków konsorcjum lub tylko niektórych z nich partner, który wystąpił z pozwem, zostanie zobowiązany przez sąd do wskazania pozostałych członków konsorcjum, którzy zostaną zawiadomieni o procesie i będą mogli przystąpić do niego w terminie dwóch tygodni od zawiadomieni w charakterze powodów (art. 195 kodeksu postępowania cywilnego).

Takie ukształtowanie sytuacji procesowej konsorcjantów wynika z braku przepisu, który dawałby podstawy do przyjęcia po stronie wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, solidarności czynnej, umożliwiającej każdemu z nich samodzielne dochodzenie roszczeń od zamawiającego we własnym imieniu.

Roszczenia wykonawców zrzeszonych w konsorcjum wobec zamawiającego dotyczą świadczeń pieniężnych, które mają charakter podzielny. Uzasadniałoby to, w myśl art. 379 kodeksu cywilnego, podział świadczenia, np. z tytułu wynagrodzenia za wykonane zamówienie, pomiędzy poszczególnych wykonawców zrzeszonych w konsorcjum w takich proporcjach, w jakich wykonali te prace (wynika to z umowy konsorcjum). Stanowisko takie nie zostało dotychczas przyjęte przez orzecznictwo.

W uzasadnieniu wyroku z 13 października 2011 r. w sprawie V CSK 475/10, Sąd Najwyższy wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne są łącznie legitymowani w postępowaniu sądowym o zwrot wadium.