Gwarancja bankowa: wniesienie wadium w przypadku konsorcjum

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Przepis nakłada na na zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy brakuje:

- wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert;

- wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą;

- wniesienia wadium ponownie na wezwanie zamawiającego, kiedy wadium wykonawcy zwrócono, a w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą;

- zgody na przedłużenie okresu związania ofertą.

Wadium jest zabezpieczeniem oferty wykonawcy, z którego zamawiający ma bezwarunkową możliwość skorzystania, gdy powstaną ustawowe przesłanki jego zatrzymania wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. Najczęściej wybieraną przez wykonawców formą zabezpieczenia oferty jest gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa. Taka forma wybierana jest też przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.

Komplikacje mogą się pojawić, gdy dokument gwarancji, wystawiony wyłącznie na zlecenie jednego członka konsorcjum, nie odnosi się do okoliczności związanych z drugim jego członkiem. Pojawić się może pytanie, czy dokument ten daje zamawiającemu pewność zaspokojenia roszczenia w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. A zatem czy zabezpiecza ofertę konsorcjum, w szczególności wobec wymogu konieczności zabezpieczenia zamawiającego we wszystkich przypadkach powodujących utratę wadium przez wykonawcę, rozumianego także jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie (np. gdy zawarcie umowy będzie niemożliwe z przyczyn leżących po stronie jednego z członków konsorcjum, a nieleżących po stronie drugiego z nich).

Wystarczy jeden

W wyroku z 7 stycznia 2015 r., 2694/15, Izba orzekła, iż wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę.

Stwierdzić należy, że w przypadku objęcia gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie gwarant ma możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z 20 lipca 2010 r., KIO 1408/10, oraz z 15 września 2014 r., KIO 1785/14). Nie można więc uznać, że oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium. W wyroku tym, KIO podkreśliła, że nie ma przeszkód, aby umowa z gwarantem została zawarta przez jednego z członków konsorcjum, z tym zastrzeżeniem, że z umowy musi wynikać, że udzielenie ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum. Dalej wskazała, że status wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz charakter zobowiązania z gwarancji ubezpieczeniowej przesądzają o tym, że gwarancja udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów może pozwolić ubezpieczycielowi na skuteczne uchylenie się od wypłaty sumy gwarancyjnej. Wskazać należy, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie stają się, jako konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem praw i obowiązków.

Podobne stanowisko wyraziła KIO w wyroku z 14 września 2015 r., 1881/15, podkreślając, że żaden z przepisów ustawy nie ustanawia solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z 15 marca 2012 r., KIO 421/12). Ukształtowana na zasadzie art. 141 ustawy solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum dotyczy i odnosi się tylko do wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia. Wykładając przepis art. 141 ustawy a contrario, odpowiedzialność solidarna wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie obejmuje czynności podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...).

Jaki jest cel

Działania jednego z członków konsorcjum pociągają konsekwencje wobec wszystkich wykonawców działających wspólnie. Stąd zasadne jest stanowisko, zgodnie z którym wadium wniesione przez jednego z wykonawców składających ofertę wspólnie z innymi podmiotami w postępowaniu o udzielenie zamówienia zabezpiecza działania wszystkich podmiotów występujących razem. Należy wziąć pod uwagę cel wadium – zabezpieczenie oferty, a nie wszystkich działań podmiotu lub podmiotów w postępowaniu. Przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. odnoszą się do wszystkich wykonawców składających ofertę wspólnie, jak i do każdego z nich z osobna.

14 października 2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie uwzględnił wyrokiem skargę prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na wyrok KIO z 1 lipca 2015 r. (1251/15). W skardze z 22 lipca 2015 r. prezes UZP wskazał, iż stanowisko KIO, w świetle którego gwarancja bankowa, w której treści wskazano wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewnia skutecznej funkcji gwarancyjnej i realizacji celu wadium, jest niezasadne.

Solidarna odpowiedzialność

W skardze tej prezes UZP zwrócił uwagę, iż zobowiązanym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia jest wykonawca, którego ofertę wybrano, zaś w przypadku wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie zobowiązanym jest konsorcjum, a odpowiedzialność jego członków za to zobowiązanie jest solidarna na podstawie art. 370 k.c. w zw. z art. 366 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., który stanowi, iż do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zatem członkowie konsorcjum wspólnie ubiegający się o zamówienie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum.

Co istotne, w uzasadnieniu autor skargi zauważył, iż czynności złożenia oferty i ubiegania się wspólnie o zamówienie są równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c., które powoduje powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania wynikającego z umowy. Stąd też nie sposób uznać, że gdy w treści gwarancji wadialnej został wskazany tylko jeden z członków konsorcjum, ziściły się podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy p.z.p.

Autorka jest radcą prawnym Pieróg & Partnerzy