Przejmowanie i łączenie firm bez naruszania prawa konkurencji

Błąd może kosztować firmę do 10 proc. jej zeszłorocznego przychodu, więc przedsiębiorcy zamiast zyskać, mogą dużo stracić.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z 16 lutego 2007 r. wskazuje rodzaje transakcji podlegających obowiązkowi zgłoszenia prezesowi UOKiK, nie definiując samego pojęcia „koncentracja". W skład zamkniętego katalogu wchodzą:

- ?połączenie dwóch lub więcej przedsiębiorców,

- ?przejęcie kontroli nad innym przedsiębiorcą (np. poprzez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów lub w jakikolwiek inny sposób),

- ?utworzenie wspólnego przedsiębiorcy,

- ?nabycie przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa) – ale tylko w przypadku, jeżeli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek ?z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium Polski równowartość 10 mln euro.

Nie podlegają więc zgłoszeniu transakcje polegające na nabyciu lub objęciu udziałów lub akcji, nieprowadzące jednak do przejęcia kontroli, np.:

- ?kupno przez przedsiębiorcę A mniejszościowego pakietu udziałów w spółce B, które nie umożliwia mu wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorcę B (w niektórych państwach członkowskich Unii Europejskiej, np. ?w Niemczech, takie transakcje stanowią jednak koncentrację i podlegają kontroli krajowych organów ochrony konkurencji)

- ?tzw. fuzje personalne, czyli objęcie przez osobę pełniącą już funkcję członka organu zarządzającego albo kontrolnego u jednego przedsiębiorcy, takiej funkcji w innej firmie, o ile nie prowadzi do przejęcia kontroli.

Czy tylko polscy

Przy ocenie, czy zamiar koncentracji należy notyfikować prezesowi UOKiK, nie ma znaczenia, czy przedsiębiorcy w niej uczestniczący mają siedzibę na terytorium Polski czy poza nim, ponieważ obowiązek zgłoszenia dotyczy zarówno przedsiębiorców polskich, jak i zagranicznych. Kontrolą prezesa UOKiK objęte są te koncentracje, które wywołują lub mogą wywołać skutki na terytorium Polski. Oznacza to, że ustawa obejmuje swoim zakresem również koncentracje eksterytorialne, zachodzące między przedsiębiorcami mającymi swoje siedziby poza terytorium Polski, jeśli będą one wywierać – choćby potencjalne – skutki na terytorium naszego kraju.

Niestety, ustawa nie wskazuje kryteriów, według których należy ocenić, które koncentracje eksterytorialne wywołują skutek na terytorium Polski. Prezes UOKiK przyjmuje, że przesłanka ta jest spełniona, jeśli co najmniej jeden ?z uczestników koncentracji (grupa kapitałowa, do której należy) osiąga obrót w Polsce.

Obowiązek zgłoszenia prezesowi UOKiK stosuje się do przedsiębiorców, których:

- ?łączny światowy obrót przekroczył w roku poprzedzającym rok zgłoszenia równowartość 1 mld euro lub

- ?łączny obrót na terytorium Polski przekroczył równowartość 50 mln euro

- ?koncentracja nie ma wymiaru wspólnotowego (wówczas powinna zostać zgłoszona Komisji Europejskiej).

Obrót światowy to cały uzyskany obrót, bez względu na jego pochodzenie. Obrót uzyskiwany na terenie Polski to natomiast obrót pochodzący ze sprzedaży produktów ?i usług świadczonych przedsiębiorcom lub konsumentom na terenie Polski.

Kontrola koncentracji obejmuje zarówno koncentracje pomiędzy konkurentami, przedsiębiorcami funkcjonującymi na różnych szczeblach obrotu, jak również pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi działalność na rozłącznych rynkach. Bez znaczenia dla powstania obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji są również udziały rynkowe uczestników koncentracji.

Jakie wyjątki

Ustawa wskazuje pięć przypadków, w których pomimo spełnienia wskazanych wyżej wymogów zamiar koncentracji nie podlega notyfikacji prezesowi UOKiK.

Najczęściej przedsiębiorcy korzystają z wyłączenia, zgodnie z którym nie podlega zgłoszeniu koncentracja polegająca na przejęciu kontroli nad przedsiębiorcą, którego obrót nie przekroczył na terytorium Polski w żadnym ?z dwóch lat poprzedzających zgłoszenie równowartości ?10 mln euro. Trzeba jednak zaznaczyć, że wyłączenie to ma zastosowanie tylko do koncentracji polegających na przejęciu przez jednego lub więcej przedsiębiorców kontroli nad innym przedsiębiorcą. Ponadto, wystarczy jednak, aby próg obrotu wynoszący równowartość 10 mln euro został przekroczony choćby w jednym ?z dwóch lat poprzedzających rok zgłoszenia, a przedsiębiorca przejmujący kontrolę będzie zobowiązany do zgłoszenia zamiaru prezesowi UOKiK.

Zgłoszeniu nie podlegają też:

- ?koncentracje przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej,

- ?koncentracje polegające na czasowym nabyciu lub objęciu przez instytucję finansową akcji albo udziałów innego przedsiębiorcy w celu ich dalszej odsprzedaży w ciągu jednego roku, pod warunkiem niewykonywania praw udziałowych w tym okresie (z wyjątkiem głosowania ?w sprawie prawa do dywidendy oraz w sprawie przygotowania do odsprzedaży praw udziałowych),

- ?koncentracje polegające na czasowym nabyciu lub objęciu przez przedsiębiorcę akcji lub udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności, pod warunkiem niewykonywania ?w tym czasie praw udziałowych – z wyłączeniem praw umożliwiających sprzedaż tych udziałów lub akcji, oraz

- ?koncentracje następujące ?w ramach postępowania upadłościowego, z wyłączeniem przypadków, gdy zamierzający przejąć kontrolę jest konkurentem lub należy do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przedsiębiorcy przejmowanego (będącego przedmiotem transakcji).

Paulina? Józefczuk, adwokat, menedżer zespołu prawa konkurencji Kancelaria Wierzbowski Eversheds

Zgodnie z opublikowanym niedawno sprawozdaniem z działalności UOKiK ?za rok 2013 organ wydał w tym okresie 177 decyzji dotyczących koncentracji ?przedsiębiorstw. W dwóch z nich prezes urzędu nałożył na przedsiębiorców kary finansowe za niezgłoszenie organowi zamiaru koncentracji.

Sankcje za niezgłoszenie koncentracji mogą być dla zaangażowanych w nią przedsiębiorców bardzo poważne. Na przedsiębiorcę, który zgodnie z ustawą był zobowiązany do złożenia takiego zgłoszenia, prezes UOKiK może nałożyć karę finansową ?w maksymalnej wysokości do 10 proc. jego przychodu osiągniętego w roku ?rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary.