Programy zgodności prawnej (dalej: programy compliance) w obszarze prawa konkurencji są w Europie Zachodniej dość częstym elementem organizacji wewnętrznej podmiotów prawa handlowego. Szczególnie w ostatnich pięciu latach widoczne jest nasilenie zjawiska tworzenia programów compliance.
Początkowo programy zgodności w obszarze prawa konkurencji tworzyły jedynie korporacje o zasięgu międzynarodowym. Dziś programy te często działają u średniej wielkości przedsiębiorców. Jako powód tego zjawiska można wskazać szerokie bezpośrednie lub pośrednie obowiązki, bodźce i zachęty wprowadzone bądź do narodowych porządków prawnych, bądź też wykształcone w ramach praktyki narodowych organów ochrony konkurencji w państwach Europy Zachodniej.
W Polsce tworzenie programów compliance dotyczy przede wszystkim spółek córek większych międzynarodowych koncernów, które implementują gotowe instrumenty swoich zagranicznych właścicieli. Zarówno polskie prawo, jak i praktyka biznesowa nie doczekały się wzorów dotyczących takich programów, a pojęcie compliance pozostaje wciąż mało znane.
W zakresie prawa konkurencji
Mianem compliance można określić wszelkie działania wewnątrz przedsiębiorstwa, spółki lub grupy spółek, które mają na celu zapewnienie zgodności działań samego podmiotu oraz jej pracowników i członków organów z ustawowymi zakazami i nakazami. Ponadto obszar zgodności może być rozszerzony o normy etyczne. Działania compliance mają na celu szerzenie wzorców legalnych zachowań, które pracownicy będą mogli wykorzystywać w ramach wykonywanych przez nich zawodowych obowiązków.
Pracownikom należy przy tym uświadomić, w jakich obszarach ich działania mogą naruszać prawo. Ponadto należy wskazać, jakie konsekwencje grożą im oraz ich pracodawcy w przypadku działań niezgodnych z prawem. Obszar prawa konkurencji jest jednym z kluczowych dla compliance. W gruncie rzeczy, w obszarze ochrony konkurencji, działanie nawet nielicznej grupy pracowników niezgodne z normami prawa konkurencji może mieć poważne skutki dla samego podmiotu.
Przykładem, jak bardzo dotkliwe finansowo mogą być skutki naruszenia norm ochrony konkurencji, są wielomilionowe kary nakładane przez prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów czy też grzywny nakładane przez Komisję Europejską liczone często w setkach milinów euro.
Nie ma instrumentów
Polski porządek prawny de lege nie reguluje kwestii programów compliance w obszarze prawa konkurencji. Do tej pory nie zostały ustanowione, nawet szczątkowo, wymagania dotyczące obowiązku implementacji elementów programu compliance w przedsiębiorstwie. Podobnie zasady odpowiedzialności przedsiębiorców z tytułu naruszenia norm prawa konkurencji nie przewidują możliwości ograniczenia wysokości kary pieniężnej w związku z podjętymi działaniami przedsiębiorcy w zakresie tworzenia programu compliance.
Zatem w polskim prawie nie występują żadne instrumenty, które bezpośrednio obejmowałyby obowiązki lub zachęty do tworzenia programów zgodności w obszarze prawa konkurencji. Wyjątkiem jest tu sektorowa norma art. 9d ust. 4 ustawy prawo energetyczne, w myśl której objęci nadzorem operatorzy sieci dystrybucyjnych i przesyłowych obowiązani są do wdrażania programów compliance.
Jest tylko kara pieniężna
Niemniej jednak polski porządek prawny zawiera pewien bardzo istotny instrument mający na celu wymuszenie przestrzegania przez przedsiębiorców prawa konkurencji. Instrumentem tym jest przewidziana w art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: u.o.k.i.k.) możliwość nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę za złamanie norm prawa konkurencji. Warto przy tym zaznaczyć, że sankcją finansową objęte może być również nieumyślne naruszenie prawa.
Jakie przesłanki
Programy compliance w obszarze prawa konkurencji służyć mają w pierwszej kolejności minimalizacji ryzyka związanego ze stratami finansowymi wynikłymi w związku z naruszeniem prawa konkurencji. Mowa tu przede wszystkim o ryzyku nałożenia kary pieniężnej przez prezesa UOKiK, która zgodnie z art. 106 ust. 1 u.o.k.i.k. może wynieść do 10 proc. przychodu przedsiębiorcy osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary.
Ważne jest, aby zapewnić compliance menedżerowi możliwie jak najszerszą autonomię w wykonywaniu jego obowiązków
Ponadto dzięki działaniom mającym na celu zapewnienie zgodności z prawem konkurencji minimalizowane może być ryzyko kosztów postępowań przed prezesem UOKiK oraz sądami powszechnymi w związku z naruszeniami prawa konkurencji.
Porozumienia ograniczające konkurencję oraz czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są zgodne z odpowiednio art. 6 ust. 2 i art. 9 ust. 3 u.o.k.i.k., w całości lub w odpowiedniej części, nieważne. Program compliance może zatem uchronić przedsiębiorcę przed zawarciem, nawet w dobrej wierze, umowy, która nie będzie miała skutku prawnego.
Trzeba tworzyć odpowiedni program
Przygotowując program compliance, należy w pierwszej kolejności dokonać analizy status quo przedsiębiorstwa w obszarze zgodności z prawem konkurencji. W takiej analizie sprawdza się, czy istnieją mechanizmy wewnątrz organizacji, które mają zapewniać zgodność z prawem konkurencji.
Ponadto należy ocenić skuteczność dotychczasowych mechanizmów (jeżeli takie istnieją) oraz poziom kultury compliance w obszarze wymagań ochrony konkurencji wśród pracowników organizacji. Efektem analizy powinna być identyfikacja oraz ocena ryzyka naruszenia prawa konkurencji w przyszłości. Celem programu compliance jest zaś minimalizacja tego ryzyka.
Bez zarządu się nie obejdzie
W procesie tworzenia programu compliance powinien być zaangażowany zarząd podmiotu. W myśl angielskiej zasady „tone at top" podstawowym filarem kreowania klimatu etycznego oraz kultury compliance organizacji są działania ścisłego kierownictwa podmiotu.
Tym samym już sama inicjatywa przygotowania programu compliance w zakresie prawa konkurencji powinna wyjść od zarządu. Tak wysokie zawieszenie tematu compliance w organizacji pomoże podkreślić znaczenie samego programu dla przedsiębiorstwa.
Równocześnie dzięki „tone at top" w sposób znaczący będą legitymizowane wszelkie działania wewnątrz organizacji mające na celu zapewnianie zgodności z prawem konkurencji. Dzięki temu łatwiej będzie przełamać oportunizm pracowników, którzy w praktyce bardzo często sceptycznie i z dużą dozą nieufności przyglądają się wprowadzaniu programów compliance.
Najpierw szkolenia
Sam program compliance w obszarze prawa konkurencji powinien obejmować co najmniej cztery elementy. Pierwszym i bodaj najskuteczniejszym jest organizacja szkoleń. W ramach szkoleń compliance powinna zostać przekazana pracownikom podstawowa wiedza z zakresu prawa konkurencji.
Uczestnicy powinni zostać uwrażliwieni na konkretne ryzyka naruszenia norm prawnych wynikające z ich działań. W praktyce, w ramach takich szkoleń, analizowane są standardowe sytuacje zawodowe (np. przy kontaktach z konkurencją).
Pracownikom powinny zostać przekazane konkretne wzorce zachowań, które pozwolą im nie naruszyć prawa przy wypełnianiu swoich obowiązków zawodowych. Przy szkoleniach ważnym aspektem jest wybór odpowiedniej grupy odbiorców. Szkolenia powinny być adresowane jedynie do tych osób, których działalność na rzecz organizacji rzeczywiście niesie ze sobą ryzyko naruszenia prawa konkurencji.
Wytyczne i wskazówki
Drugim elementem programu compliance powinien być dokument zawierający wytyczne i wskazówki dedykowane obszarowi zgodności z prawem konkurencji. Wytyczne powinny w możliwie najprzystępniejszy sposób omawiać standardowe sytuacje obarczone ryzykiem naruszenia prawa oraz zawierać właściwe wzorce zachowań. Ów dokument może być wykorzystany w ramach szkoleń compliance.
Specjalny menedżer
Trzecim elementem programu compliance jest zdefiniowanie stanowiska tzw. compliance officera określanego często również mianem menedżera ds. compliance. Compliance officer odpowiada za koordynację działań w obszarze zgodności z prawem konkurencji oraz ponosi odpowiedzialność za działanie programu compliance w tym obszarze.
Przy tym działalność compliance menedżera może być łączona z wykonywaniem innej funkcji w organizacji. Przykładowo prawnik z działu prawnego odpowiadający za doradztwo w zakresie prawa konkurencji może równocześnie odpowiadać za działania compliance w tym obszarze.
Ważne jest przy tym, aby zapewnić compliance menedżerowi możliwie jak najszerszą autonomię w wykonywaniu jego obowiązków. Compliance menedżer powinien być w stanie pracować w sposób niezależny i obiektywny. W większych organizacjach funkcja compliance menedżera może być wykonywana samoistnie w ramach odrębnego działu (biura) compliance.
Na koniec audyty zgodności
Ostatnim z podstawowych elementów programu compliance są tzw. audyty zgodności. W ramach takich audytów przeprowadzana jest okresowa kontrola programu compliance. Kontrola ta może się odbywać w odstępach regularnych bądź nieregularnych.
Jej przedmiotem jest ocena wdrożenia poszczególnych elementów programu compliance w organizacji oraz analiza efektywności i jakości całego programu. Kontrola może polegać na przeprowadzaniu rozmów z pracownikami oraz kierownictwem, rewizji dokumentów czy też sprawdzaniu realizacji zaplanowanych działań w ramach programu compliance.
Podstawowym kryterium powinno być przy tym pytanie, na ile program compliance skutecznie minimalizuje ryzyko naruszenia norm prawa konkurencji. Na ewentualnie wykryte w ramach audytu deficyty compliance officer powinien zareagować odpowiednimi działaniami korygującymi.
Mateusz Korus MLB, niezależny prawnik i doradca biznesowy, doktorant Bucerius Law School w Hamburgu
Komentuje Mateusz Korus MLB, niezależny prawnik i doradca biznesowy, doktorant Bucerius Law School w Hamburgu
W przyszłości kolejnym bodźcem do tworzenia programów compliance w obszarze prawa konkurencji może być wprowadzenie do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów odpowiedzialności finansowej osób fizycznych za naruszenie zakazu porozumień ograniczających konkurencję.
Projekt założeń do ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakłada dość szeroką odpowiedzialność osób fizycznych pełniących funkcje kierownicze lub wchodzących w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy w wyżej wymienionym obszarze. Wskazana odpowiedzialność obejmować ma zarówno działanie, jak i zaniechanie, w tym (nawet nieumyślne) niedopełnienie obowiązków nadzorczych osób kierujących oraz zarządzających podmiotem.
Warto przy tym podkreślić, iż w ostatnich wersjach projektu z 24 września oraz 19 października ogólna przesłanka omawianej odpowiedzialności została zaostrzona. Prezes UOKIK miałby zatem wszczynać postępowanie w sprawie naruszenia zakazu porozumień we wszystkich wiadomych mu przypadkach, a nie jedynie w sytuacjach wyjątkowych, tak jak zakładały to pierwsze wersje projektu. Szczególnie ważne jest przy tym niezmienione sformułowanie, że postępowanie to wszczynane i prowadzone może być jedynie w przypadkach, gdy wina osoby sprawującej funkcję kierowniczą nie budzi wątpliwości.
Prewencyjne zainicjowanie oraz nadzorowanie programu compliance w przedsiębiorstwie w obszarze prawa konkurencji może zatem służyć jako argument potwierdzający właściwe wypełnianie funkcji nadzorczych przez osoby zarządzające oraz kierujące podmiotem.
Zatem proponowane rozwiązania mogą pośrednio wpłynąć na mobilizację przedsiębiorców do tworzenia programów compliance celem minimalizowania ryzyka osobistej odpowiedzialności finansowej członków ich organów zarządzających oraz osób zajmujących stanowiska kierownicze za niedopełnienie obowiązków w obszarze przeciwdziałania łamania zakazu porozumień ograniczających konkurencję.
