Warto porównać, jak przysłowiowe „popychanie przez przedsiębiorcę sprawy w urzędzie" definiują polskie i amerykańskie organy wyspecjalizowane w ściganiu korupcji. Sprzyja temu też nadchodzący 9 grudnia, kiedy to przypada Międzynarodowy Dzień Walki z Korupcją.
W Polsce o korupcji zaczęto na poważnie mówić dopiero kilka lat temu. Wtedy też powstało Centralne Buro Antykorupcyjne, a media donosiły o zatrzymaniach lekarzy i oficjeli rządowych lub samorządowych.
Łapówkami stawały się i bukiety kwiatów, i sponsorowane wyjazdy na konferencje naukowe, i butelki koniaku, ale również podstawowa aparatura medyczna i leki podarowane przez przedstawicieli koncernów farmaceutycznych podupadającym szpitalom.
Tajemnicza ustawa zza oceanu
Mniej więcej wtedy zaczęto też wspominać o tajemniczym FCPA, czyli o amerykańskiej ustawie antykorupcyjnej, która wbrew ogólnej zasadzie terytorialności prawa karnego może znaleźć zastosowanie i w Polsce, o ile w korupcję zamieszany jest podmiot o amerykańskich korzeniach.
Grozę budziły wieści o prokuratorach zza oceanu współpracujących z polskimi odpowiednikami oraz o destabilizujących działalność audytach wewnętrznych, które spółki z rodowodem amerykańskim były zmuszone prowadzić na swój koszt, tak aby móc wyspowiadać się z wszelkich grzechów korupcyjnych przed obliczem amerykańskiego regulatora.
Aby zabezpieczyć się przed negatywnymi skutkami podobnych zdarzeń w przyszłości, zaczęto w tych firmach wprowadzać programy compliance, czyli politykę przeciwdziałania ryzykom korupcyjnym w codziennym biznesie. Każde planowane przedsięwzięcie biznesowe zakładające jakiekolwiek obcowanie z urzędnikiem analizowały w pierwszej kolejności zastępy najbardziej renomowanych niezależnych prawników.
Są już owoce
Patrząc na obecny stan biznesu w Polsce, można postawić tezę, że krociowe wydatki na profilaktykę antykorupcyjną przynoszą pomału efekty. Przedsiębiorcy odrabiają swoją lekcję na temat mechanizmów korupcji i sposobów jej zwalczania we własnych szeregach, ale chcą czynić to tak, aby nie wylać dziecka z kąpielą i nie sparaliżować działalności poprzez totalne embargo na jakąkolwiek inicjatywę marketingową w stosunku do urzędników. Czy na tych samych falach nadają jednak polskie służby?
Martwe przepisy
Z obserwacji wynika, że w Polsce – wbrew trendom płynącym z USA (a od niedawna też z Wielkiej Brytanii) – penetracja schematów korupcyjnych przez organy ścigania dotyczy głównie urzędników, a nie przekupujących ich interesantów. Dobrze przeprowadzona operacja CBA to taka, w wyniku której wędruje za kratki lub przynajmniej traci pracę urzędnik, który otrzymał jakąś korzyść od partnera biznesowego.
Rzadziej słychać o drakońskim potraktowaniu tego, kto miał rzeczywisty interes w załatwieniu sprawy przez łapówkę. Polska ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, przewidująca kary dla spółki za przestępstwa popełnione przez jej przedstawicieli, pozostaje martwą literą. Zgoła inaczej rozkładają się te akcenty za oceanem. Amerykańska korporacja przyłapana na korupcji gdziekolwiek na świecie może całkowicie zniknąć z mapy, chyba że wykupi się gigantycznymi karami finansowymi nałożonymi przez amerykańską administrację.
W obliczu tak ekstremalnych ryzyk, wybawieniem wydaje się możliwość ustalenia stanowiska służb ścigających korupcję jeszcze przed podjęciem niepewnych działań. Dotyczy to zarówno urzędnika, jak i jego partnera w biznesie. Trudno jednak uznać, że na polu antykorupcyjnego instruktażu dotrzymujemy kroku krajom anglosaskim.
Zawodne instrukcje
Dostępny na stronie internetowej CBA „Poradnik antykorupcyjny dla przedsiębiorców" i jego lustrzane odbicie – „Poradnik antykorupcyjny dla urzędników", odnotowuje dość uproszczone schematy przekupstwa, popularyzując ogólne przesłanie, że łapówką jest wszystko to, co urzędnik dostał, a interesant sfinansował.
Poradniki te nie podejmują próby odróżnienia nieuczciwych zjawisk od pozytywnych praktyk takich jak marketing, PR i rozwijanie wszelkiego typu kontaktów biznesowych. Linia oddzielająca zachowania właściwe od złych bywa cienka, lecz jest możliwa do zdefiniowania. Jednak ze strony naszych organów zainteresowani przedsiębiorcy raczej nie doczekają się racjonalnych i wpisanych w biznesowe realia podpowiedzi.
Konstruktywny dialog
Edukację antykorupcyjną prowadzoną przez odpowiednie polskie służby warto ocenić na tle wydanych w listopadzie przez Departament Sprawiedliwości USA (DOJ) wraz z Komisją Papierów Wartościowych i Giełd (SEC) Wytycznych dla podmiotów, które w swojej działalności muszą uwzględniać amerykańskie prawo antykorupcyjne, czyli wspomniane wcześniej FCPA.
Korupcja to dziś przede wszystkim zjawisko gospodarcze, szkodzące uczciwej konkurencji rynkowej
Amerykański regulator nawiązał w nich konstruktywny dialog z przedsiębiorcami, którzy od lat żalili się, jakie ryzyka pozostają dla nich niejasne i we wspomnianych Wytycznych zamieścił własne oceny licznych, złożonych sytuacji obserwowanych w realiach biznesowych.
Wnioski na podstawie porównania tych dwóch dokumentów – Poradnika CBA i Wytycznych DOJ/SEC – bywają zaskakujące.
Choć wydawałoby się, że służby polskie i amerykańskie, działające przecież w jednakowym celu, powinny mieć nieomal tożsame zapatrywania, to w praktyce okazuje się, że to, co w przekonaniu regulatora amerykańskiego jest dozwoloną praktyką biznesową, przez CBA traktowane jest jako podręcznikowy schemat korupcyjny. A dodajmy, że definicja przestępstwa korupcji nie różni się w istotnych elementach w prawie polskim i amerykańskim.
Urzędnik poznaje inwestycję w Kanadzie
Postawmy się, na przykład, w sytuacji zagranicznego przedsiębiorcy z branży nowych technologii, który chce zaoferować innowacyjny produkt (np. lokalną elektrownię) gminie i napotyka na barierę nie do przezwyciężenia: mieszkańcy protestują, bo żyją przesądami, że pobudowanie ultranowoczesnej instalacji zatruje ich uprawy i hodowle. Inwestor może próbować swój projekt opisać, sfotografować, sfilmować.
Ale najlepiej uczyni, gdy zaprosi lokalne władze do istniejącego zakładu, żeby reprezentanci gminy naocznie się przekonali, że gdzie indziej na świecie tego typu urządzenia jedynie polepszają jakość życia lokalnych społeczności bez ujemnych konsekwencji.
Logicznie rzecz ujmując, inwestor powinien zaprosić swojego potencjalnego kontrahenta – wójta gminy – na taki wyjazd. W stosunkach między dwoma przedsiębiorcami taka propozycja nie byłaby niczym niestosownym.
Próba przekupstwa
Tymczasem w świetle polskiego prawa już samo zaoferowanie wójtowi tego typu wizyty roboczej może być potraktowane jako próba jego skorumpowania. Jaskrawym przykładem jest wskazanie w Poradniku CBA poniższego scenariusza, jako zachowania zakazanego, naruszającego artykuły 228 i 229 kodeksu karnego, czyli zakaz przyjmowania i, odpowiednio, udzielania korzyści majątkowej w związku z pełnieniem funkcji publicznej.
Stan faktyczny zakwalifikowany przez CBA jako przestępstwo korupcji brzmi: „Członek zarządu miasta i radny gminy wyjechali do Kanady oglądać tamtejsze przedsiębiorstwa zajmujące się utylizacją odpadów. Wycieczkę opłaciła im firma, która później weszła z miastem w spółkę, powołaną do wybudowania w M. zakładu przetwarzając go komunalne śmieci".
CBA nie podaje ani czasu trwania „wycieczki", ani żadnych specjalnych atrakcji, w których urzędnicy samorządowi mieliby brać udział. Neguje sam fakt wyjazdu zagranicę, choć z przykładu można wyczytać, że miał on charakter szkoleniowy. Nie oglądano przecież Wodospadu Niagara a przedsiębiorstwa zajmujące się przetwarzaniem śmieci, w związku z planowaną inwestycją.
Zwykły biznes
Po drugiej stronie Atlantyku DOJ/SEC opracowały bliźniaczy do opisanego wyżej przykład, na którym chciałby się oprzeć tamtejszy przedsiębiorca, proponując polskim urzędnikom wyjazd. Zgodnie z nim „amerykańska spółka jest związana kontraktem z przedsiębiorstwem państwowym P w państwie X. W ramach kontraktu pracownicy P. są regularnie szkoleni w Stanach Zjednoczonych, a pewnego dnia ich szefowie życzą sobie sprawdzić na miejscu, jak szkolenie przebiega. Amerykańska spółka płaci za ich podróż, transport, sponsoruje skromne posiłki i nawet zaprasza na mecz koszykówki".
Takie zachowanie nie będzie potraktowane przez amerykańskie organy ścigania jako korupcja. Co różni przykład polski od amerykańskiego? Nic. Poza faktem, że w polskim scenariuszu podmioty jeszcze nie są związane kontraktem, a w amerykańskim już tak, ale kwestia ta nie wydaje się być kluczową przesłanką mającą świadczyć o tym, że w Polsce roboczy wyjazd urzędnika zagranicę na koszt inwestora jest traktowany jako próba przekupstwa.
Aleksandra Oziemska adwokat w kancelarii White & Case P. Pietkiewicz, M. Studniarek i Wspólnicy – Kancelaria Prawna
Aleksandra Oziemska adwokat, w kancelarii White & Case P. Pietkiewicz, M. Studniarek i Wspólnicy – Kancelaria Prawn
a
Według międzynarodowych standardów – z którymi wypada się zgodzić – pochopnym mogłoby się okazać formułowanie zarzutu korupcyjnego bez szerszego kontekstu biznesowego. W rozpatrywanym obok przykładzie, to nie sama wizyta robocza na koszt zapraszającego jest złem.
Mogłaby nim być ewentualna dysproporcja pomiędzy czasem spędzonym na szeroko pojętym szkoleniu a pozostałymi atrakcjami, czy też opłacanie luksusowych kolacji lub dawanie „kieszonkowego".
Wydaje się jednak, że polskie służby nie identyfikują tego szczegółu, mimo że potrafi on przesądzić o charakterze przedsięwzięcia. W konsekwencji, ostrożny wójt, jeśli nie znajdzie w swoim budżecie środków na wyjazd do Kanady, to albo nigdy nie sprawdzi jakości oferowanego mu produktu lub też na wszelki wypadek podziękuje za ofertę, odbierając swojej gminie szansę na cywilizacyjny skok w XXI w. Podobne przykłady można mnożyć.
Dla amerykańskich służb antykorupcyjnych nie jest także problemem rozdawanie długopisów, kalendarzy z logo firmy, upominków o niskiej wartości, czy nawet zaproszenie urzędnika państwowego na skromny lunch. W Polsce taka ogólna filozofia nie obowiązuje – pomijając kilka wyraźnie wskazanych ustawowych wyjątków, zasadniczo każdy gadżet od firmy może być uważany za łapówkę, a tym bardziej może być nią wspólny posiłek za kilkadziesiąt złoty.
Polski prawnik rzadko kiedy może z czystym sumieniem doradzić swojemu klientowi – inwestorowi, że okazjonalny upominek lub gest grzeczności sprezentowany partnerowi z sektora publicznego nie spowoduje lawiny kłopotów.
Tomasz Manicki partner w kancelarii White & Case P. Pietkiewicz, M. Studniarek i Wspólnicy – Kancelaria Prawna
Komentuje Tomasz Manicki, partner w kancelarii White & Case P. Pietkiewicz, M. Studniarek i Wspólnicy – Kancelaria Prawna
Wydaje się, że Międzynarodowy Dzień Walki z Korupcją, który przypada 9 grudnia to dobry moment, aby zastanowić się nad koniecznością zredefiniowania pojęcia korupcji w Polsce. Korupcja to dziś przede wszystkim zjawisko gospodarcze, szkodzące uczciwej konkurencji rynkowej. Jeżeli sprowadza się do wręczania jakichkolwiek korzyści z zamiarem nakłonienia urzędnika do preferencyjnego traktowania, powinno być ścigane z całą surowością, i tutaj ustawodawstwa bodaj wszystkich cywilizowanych krajów pozostają zgodne.
Z drugiej jednak strony, mentalną przeszkodą pozostaje u nas to, że w polskim kodeksie karnym uregulowania dotyczące korupcji są kwalifikowane przede wszystkim jako zamach na działalność instytucji państwa oraz samorządu terytorialnego. Przy takim ujęciu, nie zadaje się pytania o utrwalone biznesowe zwyczaje, ale poprzestaje na dogmacie, że urzędnik, który skorzystał z jakiegokolwiek przyjaznego gestu swojego interesanta, przestał być osobą niezależną i powinien być ukarany.
Odbywa się to na zasadzie pełnego automatyzmu i bez uwzględniania szerszego kontekstu oraz faktu, że zarządzanie publicznym mieniem to przecież także biznes, który dyktuje własne warunki, nie zawsze stojące w sprzeczności z etosem służby urzędnika.
