Zamówienia publiczne: czy utworzenie konsorcjum może naruszać konkurencję

Zasadą polskiego prawa zamówień publicznych jest, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, w tym organizując się w formie konsorcjum (art. 23 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych). Przepisy prawa nie uzależniają dopuszczalności wspólnego udziału wykonawców w przetargu od spełnienia przez nich dodatkowych warunków.

Również dyrektywy unijne w dziedzinie zamówień publicznych stanowią, iż grupy wykonawców mogą składać oferty w ramach procedur udzielania zamówień i nie przewidują w tym zakresie jakichkolwiek ograniczeń.

Z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE wydanego w sprawie Makedoniko Metro (wyrok z 23 stycznia 2003 r., C-571/01) wynika, że uregulowania dotyczące składu (composition) konsorcjum podlegają prawu wewnętrznemu państw członkowskich >patrz ramka.

Polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uważa, że współpraca przedsiębiorców w trakcie przetargów w ramach konsorcjum musi wynikać z niemożności skutecznego złożenia oferty przez pojedynczego przedsiębiorcę (...).

Urząd ten wskazuje dodatkowo, że współpraca wykonawców w postępowaniu w ramach konsorcjum może także wynikać ze znacznych korzyści, jakie może ona przynieść konsumentom, np. istotnie niższe ceny wynikające ze zwiększenia efektywności przedsięwzięcia i oszczędności kosztowych, postępu technicznego. Według UOKiK brak tego typu przesłanek powoduje, że współpraca narusza prawo konkurencji, ponieważ wykonawcy zamiast indywidualnie rywalizować o zamówienie, wyłączają między sobą konkurencję, uzgadniając wspólną ofertę (zmowa przetargowa).

Zdaniem przedstawiciela UOKiK pani Agaty Zawłockiej – Turno, umowa i złożenie wspólnej oferty przez konsorcjum stanowi zakazane porozumienie w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: uokik), jeśli poszczególni konsorcjanci mogą obiektywnie złożyć oddzielne oferty.

W takiej sytuacji należy ustalić, czy umowa wykonawców może podlegać indywidualnemu wyłączeniu spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję z uwagi na to, że skutkuje zwiększeniem efektywności konsorcjantów (według art. 8 uokik). Konsorcjanci powinni zatem wykazać, że ich wspólna oferta jest bardziej korzystna dla zamawiającego niż oferty, które złożyliby oddzielnie.

W literaturze zwraca się także uwagę na okoliczność, że do naruszenia uokik może dojść w toku tworzenia i składania wspólnej oferty przez konsorcjantów. Współpraca na etapie przygotowań do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia może bowiem prowadzić do ujawnienia wrażliwych informacji biznesowych, a nawet do uzgodnienia strategii handlowej wykonawców – konkurentów odnośnie do przyszłych postępowań przetargowych ( A. Zawłocka -Turno, Zmowa przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na styku prawa konkurencji i prawa zamówień publicznych, internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2012 nr 4(1), s. 50.).

Wolna gra

Przechodząc na grunt prawa zamówień publicznych, należy wskazać, że dyrektywy z dziedziny zamówień publicznych oraz ustawa pzp wymagają przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Zamawiający obowiązany jest zabiegać o to, aby postępowanie przebiegało bez jakichkolwiek naruszeń konkurencji i z możliwie wolną rywalizacją wykonawców. Z tego można również wyprowadzić obowiązek zamawiającego zapewnienia efektywnej konkurencji, to jest zadbania o odpowiednią liczbę ofert w postępowaniu.

Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, w tym organizując się w formie konsorcjum

Niewątpliwie w niektórych przypadkach dopuszczenie do złożenia oferty przez związek wykonawców może prowadzić do redukcji ofert, a w skrajnej sytuacji do złożenia tylko jednej oferty w postępowaniu.

W wyroku KIO z 22 kwietnia 2010 (KIO/UZP 567/10) dotyczącym zasadności odrzucenia oferty konsorcjum przez zamawiającego izba KIO na pierwszym miejscu wskazała na swobodę nawiązywania porozumień pomiędzy wykonawcami w postępowaniach przetargowych.

Według wykonawcy mogą przyjąć formę prawną, która w ich ocenie najbardziej odpowiada ich interesom. Dozwolone jest w świetle przepisów prawa zawieranie konsorcjów pomiędzy podmiotami, które zajmują się tą samą branżą, jednak z różnych względów organizacyjnych, gospodarczych czy ekonomicznych podejmują decyzję o wspólnej realizacji przedsięwzięcia.

KIO uznała, iż utworzenie konsorcjum nie stanowi naruszenia konkurencji w postępowaniu, pomimo że:

- wykonawcy, którzy byli członkami konsorcjum, w innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego zamawiającego brali udział samodzielnie;

- w postępowaniu została złożona jedynie oferta konsorcjum składającego się z sześciu potencjalnych wykonawców z tej samej branży;

- wykonawcy dokonali podziału zamówienia między członków konsorcjum na poszczególne odrębne odcinki.

Wspólny potencjał

W ocenie Izby krótki termin na realizację zamówienia oraz niedokonanie jego podziału przez zamawiającego na poszczególne zadania skutkowały jednak tym, że poszczególni członkowie konsorcjum nie byli w stanie samodzielnie sprostać zamówieniu i indywidualnie się o nie ubiegać.

Wykonawcy zmuszeni zostali zatem do połączenia swoich potencjałów kadrowych i sprzętu w celu realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem KIO, bez znaczenia w tym wypadku jest argument zamawiającego, że członkowie konsorcjum zamiast zawierać umowę konsorcjum mogliby część prac zlecić podwykonawcom. W uzasadnieniu omawianego wyroku znajduje się także stwierdzenie, że o naruszeniu konkurencji nie świadczy fakt, że poszczególni członkowie konsorcjum są w stanie samodzielnie wykonać całość zamówienia publicznego.

Podsumowując, KIO w powołanym orzeczeniu zaakcentowała znaczenie swobody organizowania się wykonawców w formie konsorcjum. Jednocześnie poddała analizie zasadność utworzenia konsorcjum w kontekście zapewnienia konkurencji w postępowaniu. Wobec ustalenia, że samodzielne ubieganie się o zamówienie przez poszczególnych członków konsorcjum nie było możliwe, Izba uznała, że złożenie oferty przez konsorcjum nie stanowiło naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu i że nie podlegała ona z tego powodu odrzuceniu.

Aneta Wala prawnik Kancelaria Prawna Jerzy T. Pieróg

Komentuje Aneta Wala, prawnik Kancelaria Prawna Jerzy T. Pieróg

Ze stanowiskiem wyrażonym przez KIO w wyroku z 22 kwietnia 2010 r. mówiącym, że o naruszeniu uczciwej konkurencji nie świadczy fakt, że poszczególni członkowie konsorcjum są w stanie samodzielnie wykonać całość zamówienia publicznego, nie można się zgodzić bez dodatkowych zastrzeżeń.

Co do zasady, z uwagi na swobodę organizowania się wykonawców w formie konsorcjum, ustalenie powyższej okoliczności przez zmawiającego nie powinno automatycznie skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum. Tym niemniej zamawiający powinien wezwać wykonawców do wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Celem tego wezwania powinno być ustalenie, jakie obiektywne okoliczności uzasadniają wspólny udział wykonawców w przetargu. Mając na uwadze stanowisko UOKiK konsorcjanci konkurenci powinni wskazać, jakie korzyści płyną dla zamawiającego

ze złożenia wspólnej oferty i wykazać, że przewyższają one korzyści płynące ze złożenia przez nich ofert oddzielnych. Jeśli zamawiający na podstawie wyjaśnień konsorcjum lub innych dostępnych dowodów dojdzie jednak do przekonania, że celem współpracy w ramach konsorcjum było dążenie do wyłączenia konkurencji między wykonawcami, ofertę konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp powinien odrzucić (złożenie oferty stanowi bowiem naruszenie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu).

Jak jest poza granicami

Nie we wszystkich państwach unijnych związki wykonawców mogą bez ograniczeń stawać do przetargów. Przykładowo w prawie austriackim zamawiający mogą z uzasadnionych powodów w dokumentach przetargowych zastrzec, że utworzenie konsorcjum (Arbeitsgemeinschaft albo Bietergemeinschaft) jest niedozwolone.

Zamawiający mogą również ograniczyć liczbę członków takiego konsorcjum. Ustawodawca austriacki stoi na stanowisku, że w niektórych przypadkach utworzenie konsorcjum może ograniczać konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Ograniczenie w zakresie dopuszczalności złożenia wspólnej oferty nie dotyczy sytuacji, w której członkowie konsorcjum nie są faktycznie w stanie samodzielnie zrealizować przedmiotu zamówienia. W tym wypadku nie stanowią oni dla siebie aktualnych bądź potencjalnych konkurentów i tym samym ograniczenie konkurencji jest zasadniczo wykluczone.

Również Komisja Europejska w decyzji z 24 października 1988 r. (88/568/EWG) w sprawie Eurotunnel uznała, że utworzenie konsorcjum firm w celu wspólnego wykonywania zamówienia nie stanowi ograniczenia konkurencji, jeśli przedsiębiorcy uczestniczący w porozumieniu nie są w stanie samodzielnie zrealizować tych zamówień.

Dotyczy to w szczególności przedsiębiorców z różnych branż, ale także wykonawców z tego samego sektora, jeżeli zapewniają oni w ramach konsorcjum produkty i usługi, których nie mogą dostarczyć lub świadczyć inni członkowie konsorcjum.