Zasadą polskiego prawa zamówień publicznych jest, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, w tym organizując się w formie konsorcjum (art. 23 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych). Przepisy prawa nie uzależniają dopuszczalności wspólnego udziału wykonawców w przetargu od spełnienia przez nich dodatkowych warunków.
Również dyrektywy unijne w dziedzinie zamówień publicznych stanowią, iż grupy wykonawców mogą składać oferty w ramach procedur udzielania zamówień i nie przewidują w tym zakresie jakichkolwiek ograniczeń.
Z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE wydanego w sprawie Makedoniko Metro (wyrok z 23 stycznia 2003 r., C-571/01) wynika, że uregulowania dotyczące składu (composition) konsorcjum podlegają prawu wewnętrznemu państw członkowskich >patrz ramka.
Polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uważa, że współpraca przedsiębiorców w trakcie przetargów w ramach konsorcjum musi wynikać z niemożności skutecznego złożenia oferty przez pojedynczego przedsiębiorcę (...).
Urząd ten wskazuje dodatkowo, że współpraca wykonawców w postępowaniu w ramach konsorcjum może także wynikać ze znacznych korzyści, jakie może ona przynieść konsumentom, np. istotnie niższe ceny wynikające ze zwiększenia efektywności przedsięwzięcia i oszczędności kosztowych, postępu technicznego. Według UOKiK brak tego typu przesłanek powoduje, że współpraca narusza prawo konkurencji, ponieważ wykonawcy zamiast indywidualnie rywalizować o zamówienie, wyłączają między sobą konkurencję, uzgadniając wspólną ofertę (zmowa przetargowa).
Zdaniem przedstawiciela UOKiK pani Agaty Zawłockiej – Turno, umowa i złożenie wspólnej oferty przez konsorcjum stanowi zakazane porozumienie w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: uokik), jeśli poszczególni konsorcjanci mogą obiektywnie złożyć oddzielne oferty.
W takiej sytuacji należy ustalić, czy umowa wykonawców może podlegać indywidualnemu wyłączeniu spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję z uwagi na to, że skutkuje zwiększeniem efektywności konsorcjantów (według art. 8 uokik). Konsorcjanci powinni zatem wykazać, że ich wspólna oferta jest bardziej korzystna dla zamawiającego niż oferty, które złożyliby oddzielnie.
W literaturze zwraca się także uwagę na okoliczność, że do naruszenia uokik może dojść w toku tworzenia i składania wspólnej oferty przez konsorcjantów. Współpraca na etapie przygotowań do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia może bowiem prowadzić do ujawnienia wrażliwych informacji biznesowych, a nawet do uzgodnienia strategii handlowej wykonawców – konkurentów odnośnie do przyszłych postępowań przetargowych ( A. Zawłocka -Turno, Zmowa przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na styku prawa konkurencji i prawa zamówień publicznych, internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2012 nr 4(1), s. 50.).
Wolna gra
Przechodząc na grunt prawa zamówień publicznych, należy wskazać, że dyrektywy z dziedziny zamówień publicznych oraz ustawa pzp wymagają przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Zamawiający obowiązany jest zabiegać o to, aby postępowanie przebiegało bez jakichkolwiek naruszeń konkurencji i z możliwie wolną rywalizacją wykonawców. Z tego można również wyprowadzić obowiązek zamawiającego zapewnienia efektywnej konkurencji, to jest zadbania o odpowiednią liczbę ofert w postępowaniu.
Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, w tym organizując się w formie konsorcjum
Niewątpliwie w niektórych przypadkach dopuszczenie do złożenia oferty przez związek wykonawców może prowadzić do redukcji ofert, a w skrajnej sytuacji do złożenia tylko jednej oferty w postępowaniu.
W wyroku KIO z 22 kwietnia 2010 (KIO/UZP 567/10) dotyczącym zasadności odrzucenia oferty konsorcjum przez zamawiającego izba KIO na pierwszym miejscu wskazała na swobodę nawiązywania porozumień pomiędzy wykonawcami w postępowaniach przetargowych.
Według wykonawcy mogą przyjąć formę prawną, która w ich ocenie najbardziej odpowiada ich interesom. Dozwolone jest w świetle przepisów prawa zawieranie konsorcjów pomiędzy podmiotami, które zajmują się tą samą branżą, jednak z różnych względów organizacyjnych, gospodarczych czy ekonomicznych podejmują decyzję o wspólnej realizacji przedsięwzięcia.
KIO uznała, iż utworzenie konsorcjum nie stanowi naruszenia konkurencji w postępowaniu, pomimo że:
- wykonawcy, którzy byli członkami konsorcjum, w innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego zamawiającego brali udział samodzielnie;
- w postępowaniu została złożona jedynie oferta konsorcjum składającego się z sześciu potencjalnych wykonawców z tej samej branży;
- wykonawcy dokonali podziału zamówienia między członków konsorcjum na poszczególne odrębne odcinki.
Wspólny potencjał
W ocenie Izby krótki termin na realizację zamówienia oraz niedokonanie jego podziału przez zamawiającego na poszczególne zadania skutkowały jednak tym, że poszczególni członkowie konsorcjum nie byli w stanie samodzielnie sprostać zamówieniu i indywidualnie się o nie ubiegać.
Wykonawcy zmuszeni zostali zatem do połączenia swoich potencjałów kadrowych i sprzętu w celu realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem KIO, bez znaczenia w tym wypadku jest argument zamawiającego, że członkowie konsorcjum zamiast zawierać umowę konsorcjum mogliby część prac zlecić podwykonawcom. W uzasadnieniu omawianego wyroku znajduje się także stwierdzenie, że o naruszeniu konkurencji nie świadczy fakt, że poszczególni członkowie konsorcjum są w stanie samodzielnie wykonać całość zamówienia publicznego.
Podsumowując, KIO w powołanym orzeczeniu zaakcentowała znaczenie swobody organizowania się wykonawców w formie konsorcjum. Jednocześnie poddała analizie zasadność utworzenia konsorcjum w kontekście zapewnienia konkurencji w postępowaniu. Wobec ustalenia, że samodzielne ubieganie się o zamówienie przez poszczególnych członków konsorcjum nie było możliwe, Izba uznała, że złożenie oferty przez konsorcjum nie stanowiło naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu i że nie podlegała ona z tego powodu odrzuceniu.
Aneta Wala prawnik Kancelaria Prawna Jerzy T. Pieróg
Komentuje Aneta Wala, prawnik Kancelaria Prawna Jerzy T. Pieróg
Ze stanowiskiem wyrażonym przez KIO w wyroku z 22 kwietnia 2010 r. mówiącym, że o naruszeniu uczciwej konkurencji nie świadczy fakt, że poszczególni członkowie konsorcjum są w stanie samodzielnie wykonać całość zamówienia publicznego, nie można się zgodzić bez dodatkowych zastrzeżeń.
Co do zasady, z uwagi na swobodę organizowania się wykonawców w formie konsorcjum, ustalenie powyższej okoliczności przez zmawiającego nie powinno automatycznie skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum. Tym niemniej zamawiający powinien wezwać wykonawców do wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Celem tego wezwania powinno być ustalenie, jakie obiektywne okoliczności uzasadniają wspólny udział wykonawców w przetargu. Mając na uwadze stanowisko UOKiK konsorcjanci konkurenci powinni wskazać, jakie korzyści płyną dla zamawiającego
ze złożenia wspólnej oferty i wykazać, że przewyższają one korzyści płynące ze złożenia przez nich ofert oddzielnych. Jeśli zamawiający na podstawie wyjaśnień konsorcjum lub innych dostępnych dowodów dojdzie jednak do przekonania, że celem współpracy w ramach konsorcjum było dążenie do wyłączenia konkurencji między wykonawcami, ofertę konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp powinien odrzucić (złożenie oferty stanowi bowiem naruszenie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu).
Jak jest poza granicami
Nie we wszystkich państwach unijnych związki wykonawców mogą bez ograniczeń stawać do przetargów. Przykładowo w prawie austriackim zamawiający mogą z uzasadnionych powodów w dokumentach przetargowych zastrzec, że utworzenie konsorcjum (Arbeitsgemeinschaft albo Bietergemeinschaft) jest niedozwolone.
Zamawiający mogą również ograniczyć liczbę członków takiego konsorcjum. Ustawodawca austriacki stoi na stanowisku, że w niektórych przypadkach utworzenie konsorcjum może ograniczać konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ograniczenie w zakresie dopuszczalności złożenia wspólnej oferty nie dotyczy sytuacji, w której członkowie konsorcjum nie są faktycznie w stanie samodzielnie zrealizować przedmiotu zamówienia. W tym wypadku nie stanowią oni dla siebie aktualnych bądź potencjalnych konkurentów i tym samym ograniczenie konkurencji jest zasadniczo wykluczone.
Również Komisja Europejska w decyzji z 24 października 1988 r. (88/568/EWG) w sprawie Eurotunnel uznała, że utworzenie konsorcjum firm w celu wspólnego wykonywania zamówienia nie stanowi ograniczenia konkurencji, jeśli przedsiębiorcy uczestniczący w porozumieniu nie są w stanie samodzielnie zrealizować tych zamówień.
Dotyczy to w szczególności przedsiębiorców z różnych branż, ale także wykonawców z tego samego sektora, jeżeli zapewniają oni w ramach konsorcjum produkty i usługi, których nie mogą dostarczyć lub świadczyć inni członkowie konsorcjum.
Odnosi się to również do konsorcjów przedsiębiorców, którzy konkurują ze sobą, ale ich członkowie nie mogą samodzielnie zrealizować danego zamówienia. Stanowisko to potwierdza także komunikat Komisji Europejskiej z 2011 r. (wytyczne w sprawie stosowanie art. 101 traktatu o funkcjonowaniu UE do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych, 2011/C 11/01).
