Wolny rynek nie oznacza dowolności. Są sytuacje, gdy firmy muszą się podporządkować pewnym regułom. Przede wszystkim chodzi o największe podmioty, które wykorzystując skalę działalności, mogłyby wykorzystywać swoją dominującą pozycję i zakłócać uczciwą konkurencję.

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest instytucją, która ma czuwać nad tym, aby do takich sytuacji nie dochodziło. W niektórych sytuacjach może działać prewencyjnie. Tak właśnie jest w wypadku wydawania zgody na koncentrację. Nie zawsze bowiem prywatne podmioty mogą się łączyć lub przejmować inne firmy, kierując się wyłącznie własnym interesem. Są sytuacje, gdy na takie transakcje potrzebują zgody urzędu.

Zgodnie z art. 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (DzU z 2007 r. nr 50, poz. 331 ze zm.) zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu, jeżeli:

• łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość miliarda euro,

• łączny obrót na terytorium Polski przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 mln euro.

Obowiązek zgłoszenia może dotyczyć zamiaru:

• połączenia dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców,

• przejęcia – przez nabycie akcji lub udziałów – bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami,

• utworzenia przez niezależnych przedsiębiorców wspólnej nowej firmy,

• nabycia przez przedsiębiorcę części mienia innej firmy, jeżeli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekraczał równowartość 10 mln euro.

Kolejne przepisy cytowanej ustawy wprowadzają pewne wyjątki. Przykładowo zamiaru koncentracji nie muszą zgłaszać przedsiębiorcy należący do tej samej grupy kapitałowej lub instytucje nabywające czasowo akcje bądź udziały przedsiębiorstwa bez zamiaru wykonywania praw z tych akcji lub udziałów (z wyjątkiem prawa do dywidendy).

Trzy rozstrzygnięcia

Co może zrobić UOKiK, gdy wpłynie do niego taki wniosek?

Po pierwsze, po przeanalizowaniu sprawy może wydać zgodę na koncentrację. Będzie tak, gdy uzna, że transakcja taka nie ograniczy istotnie konkurencji na rynku.

Po drugie, może zakazać jej przeprowadzenia, gdy stwierdzi zagrożenie dla wolnej konkurencji, a jednocześnie przeprowadzenia koncentracji nie będzie się dało uzasadnić tym, że w znacznym stopniu przyczyni się do rozwoju ekonomicznego lub technicznego albo będzie pozytywnie wpływać na gospodarkę narodową.

Po trzecie, urząd ma prawo wydać zgodę warunkową. Chodzi o wyrażenie zgody na koncentrację, ale jednocześnie nałożenie na przedsiębiorcę pewnych obowiązków. Kwestię tę reguluje art. 19 ustawy.

Zgodnie z jego ust. 2 urząd może na przedsiębiorcę lub przedsiębiorców zamierzających dokonać koncentracji nałożyć obowiązek lub przyjąć ich zobowiązanie, w szczególności do:

• zbycia całości lub części majątku jednego lub kilku przedsiębiorców,

• wyzbycia się kontroli nad określonym przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami, w szczególności przez zbycie określonego pakietu akcji lub udziałów, lub odwołania z funkcji członka organu zarządzającego bądź nadzorczego jednego lub kilku przedsiębiorców,

• udzielenia licencji praw wyłącznych konkurentowi.

Warunkowa decyzja zawsze nakłada na firmę lub firmy obowiązek składania w określonym terminie informacji o realizacji określonych warunków. Ponadto wyznacza ona termin, do kiedy warunki te muszą zostać spełnione.

Przestrzeganie tego terminu jest niezwykle ważne. Samo wykonanie decyzji, lecz z opóźnieniem, może się bowiem zakończyć obowiązkiem zapłacenia kary.

Zgodnie z przepisami może to być nawet równowartość 10 tys. euro za każdy dzień zwłoki. Jako wykonanie decyzji jest traktowane nie tylko wywiązanie się z warunków, np. sprzedaż części przedsiębiorstwa, lecz także uczynienie tego w odpowiednim terminie.

Casus Carrefour

O konsekwencjach, jakie mogą się wiązać z opóźnieniem w wykonaniu decyzji, przekonała się ostatnio firma Carrefour.

W ubiegłym tygodniu Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów podtrzymał decyzję Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie nałożenia kary finansowej na tę spółkę.

Przypomnijmy, że sprawa dotyczyła zgody na przejęcie kontroli nad firmą Ahold. Carrefour otrzymał taką zgodę (decyzja nr DOK-86/2007) w 2007 r., pod warunkiem że do końca 2008 r. zrezygnuje z wszelkich praw do dziewięciu wskazanych w decyzji sklepów. Analiza urzędu wykazała bowiem, że połączenie działalności dwóch sieci sklepów wielkopowierzchniowych będzie miało negatywny wpływ na sprzedaż detaliczną na lokalnych rynkach.

Zgodnie z decyzją Carrefour mógł przejąć kontrolę nad Aholdem, jeśli do końca 2008 r. zrezygnowałby z wszelkich praw, w tym własności, użytkowania wieczystego, najmu do sklepów Champion w Grodzisku Mazowieckim, Albert w Jaworznie, Hypernova w Pabianicach, Albert i Carrefour w Chrzanowie, Champion w Sochaczewie, Albert w Konstantynowie Łódzkim oraz Hypernova i Albert w Zamościu.

Zgodnie z decyzją sprzedaż wymienionych praw mogła nastąpić wyłącznie na rzecz podmiotu (podmiotów) niezależnego od spółki Carrefour. Jak można przeczytać w uzasadnieniu decyzji, UOKiK uzależnił przeprowadzenie transakcji od spełnienia powyższego warunku, ponieważ w przeciwnym razie koncentracja doprowadziłaby do istotnego ograniczenia konkurencji na lokalnych rynkach w Grodzisku Mazowieckim, Jaworznie, Pabianicach, Sochaczewie i Zamościu.

Przedsiębiorca nie wykonał tego zobowiązania w terminie. Dwie ostatnie z wymienionych placówek handlowych zostały sprzedane z początkiem 2009 r. Dlatego właśnie UOKiK nałożył na przedsiębiorcę karę finansową.

Ten korzystając z uprawnień, jakie daje ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, odwołał się od decyzji do sądu. Jednak ten oddalił skargę, podkreślając, że spółka przyjęła warunki nałożone przez urząd, dlatego mogła z wyprzedzeniem ocenić, czy będzie w stanie je wykonać. Utrzymana została też wysokość nałożonej kary finansowej. Firmie Carrefour przysługuje jeszcze prawo wniesienia apelacji do sądu apelacyjnego.

Opisany przypadek pokazuje, że nawet stosunkowo niewielkie opóźnienie w wykonaniu decyzji (firma zrobiła to z ok. miesięcznym opóźnieniem) może się zakończyć nałożeniem kary finansowej. Powinno to być przestrogą dla innych firm przeprowadzających transakcje na podstawie zgody warunkowej.

Wyjątki od reguły

Przypadki, w których nie trzeba zgłaszać zamiaru koncentracji, wymienia art. 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z nim nie podlega zgłoszeniu zamiar koncentracji:

- jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli, nie przekroczył na terytorium Polski w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 mln euro,

- polegający na czasowym nabyciu lub objęciu przez instytucję finansową akcji albo udziałów w celu ich odsprzedaży, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej tej instytucji jest prowadzone na własny lub cudzy rachunek inwestowanie w akcje albo udziały innych przedsiębiorców, pod warunkiem że odsprzedaż ta nastąpi przed upływem roku od dnia nabycia lub objęcia, oraz że:

– instytucja ta nie wykonuje praw z tych akcji albo udziałów, z wyjątkiem prawa do dywidendy, lub

– wykonuje te prawa wyłącznie w celu przygotowania odsprzedaży całości lub części przedsiębiorstwa, jego majątku lub tych akcji albo udziałów,

- polegającej na czasowym nabyciu lub objęciu przez przedsiębiorcę akcji lub udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności, pod warunkiem że nie będzie on wykonywał praw z tych akcji lub udziałów, z wyłączeniem prawa do ich sprzedaży,

- następującej w toku postępowania upadłościowego, z wyłączeniem przypadków, gdy zamierzający przejąć kontrolę jest konkurentem albo należy do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przedsiębiorcy przejmowanego,

- przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej.

Komentuje Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel, prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

Warunkowa zgoda na koncentrację jest zazwyczaj wynikiem kompromisu zawartego między spółką a urzędem antymonopolowym. Wybierane jest rozwiązanie, które nie naruszy konkurencji i będzie opłacalne dla uczestników transakcji. Co istotne, warunek nie może zostać wydany bez akceptacji przedsiębiorcy. Przyjęcie zobowiązań powoduje konieczność ich realizacji w określonym terminie.

Gdyby jednak doszło do sytuacji, w której łączący się nie zrealizowali ustalonych warunków, decyzja może zostać uchylona. W takich wypadkach UOKiK ma dodatkowo możliwość nakazania m.in. podziału połączonego przedsiębiorcy, zbycia całości lub części jego majątku.

Może również nałożyć karę finansową  do 10 tys. euro za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu warunku.

Komentuje Justyna Michalik, starszy prawnik w kancelarii Allen & Overy

Z uwagi na wzrastającą liczbę wydawanych przez prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzji warunkujących przeprowadzenie transakcji od wyzbycia się części nabywanego mienia komentowane rozstrzygnięcie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nabiera istotnego znaczenia w procesie podejmowania decyzji inwestycyjnych przez przedsiębiorców.

Utrzymanie w wyroku surowej kary oraz uznanie, że przedsiębiorca decydujący się na przyjęcie warunku musi liczyć się ze wszelkimi zawirowaniami koniunktury rynkowej w trakcie jego realizacji, powinny skłonić inwestora do uwzględniania tych aspektów już na etapie planowania zakresu i struktury transakcji.

Warto, aby przedsiębiorca zobowiązany do wykonania warunku szczegółowo wyjaśnił z Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów zakres wymaganych działań jeszcze na etapie postępowania koncentracyjnego. To pozwoli właściwie zaplanować proces ich przeprowadzenia, który powinien zakładać dużą aktywność zobowiązanego i być starannie udokumentowany.