Od przeszło roku nie trzeba samemu spełniać warunków stawianych w przetargu. Firma może się posłużyć cudzym doświadczeniem czy specjalistami zaprzyjaźnionego przedsiębiorcy. Ma też prawo powołać się na cudzy potencjał finansowy. Innymi słowy, nawet wykonawca, który nie ma wymaganej zdolności kredytowej, może złożyć ofertę, jeśli przedstawi zaświadczenie wystawione na inną firmę.
Przepisy nie przewidują natomiast posługiwania się cudzym potencjałem ekonomicznym. Jeśli więc zamawiający wymagał np. osiągania określonych przychodów, to wykonawca sam musiał spełniać ten warunek. Precedensowy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (sygnatura akt - KIO/269/11) może to zmienić. Poszerzony skład orzekający uznał, że należy zastosować wykładnię prounijną, i dopuścił posługiwanie się także cudzym potencjałem.
Przetarg dotyczył dostawy półmasek filtrujących do kopalni należących do Kompanii Węglowej. Wymagano w nim osiągnięcia rocznych przychodów minimum 7,2 mln zł. Jedna z firm zainteresowanych tym zamówieniem nie spełniała samodzielnie tego warunku, posłużyła się więc bilansem zysków i strat większego przedsiębiorcy, z którym współpracuje. Zamawiający odrzucił tę ofertę, uznając, że przepisy nie pozwalają posługiwać się cudzym potencjałem ekonomicznym.
KIO nakazała ponowną ocenę ofert. Powołała się na dyrektywę 2004/18/WE. Ta w art. 47 mówi o dowodach potwierdzających sytuację zarówno finansową, jak i ekonomiczną. „Dyrektywa nie ogranicza możliwości skorzystania z zasobów podmiotów trzecich do jednej ze zdolności, a więc sytuacji ekonomicznej lub finansowej, ale (...) dopuszcza posłużenie się zasobami podmiotów w zakresie obydwu tych sytuacji" – napisała w uzasadnieniu wyroku przewodnicząca składu orzekającego Małgorzata Rakowska.
KIO zwróciła uwagę, że art. 26 ust. 2b prawa zamówień publicznych miał być realizacją unijnej dyrektywy. „Niemniej jednak wprowadzony przepis, wbrew temu, co miało stanowić podstawę jego wprowadzenia, dotyczy jedynie (...) sytuacji finansowej, nie stanowiąc implementacji art. 47 ust. 2 dyrektywy. Oznacza to więc, iż wprowadzony przepis ogranicza uprawnienia wykonawców, gdyż odnosi się wyłącznie do możliwości powołania się na sytuację finansową innych podmiotów, pomijając w sposób nieuzasadniony możliwość powołania się na ich sytuację ekonomiczną" – zaznaczyła przewodnicząca.
Wyrok ten wprost odwołuje się do prawa unijnego. „W razie niepełnej czy też nieprawidłowej implementacji dyrektywy do porządku prawnego danego kraju zachodzi konieczność takiej wykładni wprowadzonego przepisu, aby uwzględniała ona rezultat określony w dyrektywie (tzw. prounijna wykładnia przepisów – napisano w jego uzasadnieniu).
Nowa interpretacja oznacza, że przez użyte w polskiej ustawie sformułowanie „sytuacja finansowa" należy także rozumieć sytuację ekonomiczną.
sygnatura akt - KIO/269/11
Opinia:
Grzegorz Wicik - radca prawny w Instytucie Zamówień Publicznych
Rzeczywiście, nasz ustawodawca implementował regulacje unijne w niedoskonały sposób. Dyrektywa nie rozróżnia sytuacji finansowej i ekonomicznej. Traktuje je jako jedną grupę. W obydwu wypadkach dopuszcza posługiwanie się cudzym potencjałem. Jest jednak ważne zastrzeżenie. Przepisy unijne pozwalają na to tylko wtedy, gdy jest to właściwe. A więc musi być w jakiś sposób powiązane z zamówieniem, a nie następować automatycznie. Można sobie jednak wyobrazić, że zamawiający wymaga polisy ubezpieczeniowej, a przedstawia ją firma, która nie będzie uczestniczyć w inwestycji, za to zobowiąże się do solidarnej odpowiedzialności razem z rzeczywistym wykonawcą.
Więcej o dokumentach potwierdzających spełnianie warunków niezbędnych w procesie zamówień publicznych
